在中国传统民事生活中,有一些语词千百年间被反复使用着。与传统中国重直觉、轻逻辑的思维方式以及儒家经义的知识结构等因素相联,这些语词的法律意义往往处于“百姓日用而不知”、“习而不察”的状态。
在中国传统民事生活中,有一些语词千百年间被反复使用着。
与传统中国重直觉、轻逻辑的思维方式以及儒家经义的知识结构等因素相联,这些语词的法律意义往往处于“百姓日用而不知”、“习而不察”的状态。
“业”即这类本土法律概念之一。
戴炎辉认为,“业”本来指“有秩序的经营”(抽象的意义),如事业、营业等,系此用法。后来用于“施以经营的物体”(具体的意义),如产业、民业、别业、业主等,乃用此法”;“业字不但用于所谓所有权,而且亦用于典权、永佃权、地基权等之强有力的用益物权”。
李力以清代契约为素材,考察了清代民法语境中“业”的表达及其意义。李力认为,“业”是指能给权利人带来收益的权利;在清人的观念中,权利人对物的关系被包在“管业”概念中,即通过对物的管理来获得收益;业可以看作是永佃权、地基权、典权等项权利的总称;在清代财产权利体系中,业权属核心的地位。
“产”、“业”并称,是传统中国常见的语言现象,如汉高祖“不事人生产作业”(《汉书·高帝纪》)。
注重物的增殖功能是“产”与“业”的共性,而“功业“、“事业”以及后来的“职业”等语义,则更能表达“业”的共性。
“君子创业垂统,为可继也。”(《孟子·梁惠王下》)
“田农,拙业也;卖浆,小业也。”(《史记·货殖列传》)
“土农工商,四人有业。”(《汉书·食货志》)
“故受禄之家,食禄而已,不与争业。”(《汉书·董仲舒传》)
“郦食其,陈留高阳人也,好读书,家贫落魄,无衣食业。”(《汉书·郦食其》)
从“业”在典籍中的用法看,与“产”相比,“业”强调气与心智的投入,意味着经营与经营对象,意味着一种与生存权相关联的生计、营生。江湖社会的各种营生,常常被视为“拙业”、“贱业”之类。
“守业”是与“管业”一道被常用的概念。
“守业”观念是“业的宗法伦理属性的体现”。业通常成为“世业”、“祖业”、“守业”,既是一种世袭权利,又是晚辈业主对前代业主承担的宗法性的伦理义务。
“管业”注重对标的物的占有、经营,“守业”则注重排除他人的侵夺。在承载了宗法伦理义务的“守业”观念的作用下,冲突、纠纷甚至械斗时常发生。
在标的物的多样性之外,“业”的主体具有多元性、群体性。熊敬笃先生在四川省新都县内收集了清代嘉庆至宣统年间的地契一百九十六件。这些地契的交易对象,包括水田、旱地、青苗、房屋、林园、荒坡古埂、沟边河边、堰塘码头、桥梁道路,等等。交易常采取“捆卖”、“扫卖”的概括移转方式。交易的当事人,买方绝大部分是祠堂、庙会、会馆、学馆、善堂及“义和团”、“单刀会”、“观音会”之类的民间组织。
这些地契中,几乎都写有“所有往年陈欠及本年大粮、津贴、捐输、旗米、兵流等项,均归卖主完纳,不与买主相干”及“耕输管业”之类语句。
由于业的主体多为家族、公所、会馆等民间组织,或者是由业的主体结成的各种帮会,这使业经常呈现出团体属性、群体属性。一旦陷入纠纷,往往容易在“守业”的口号下酿成“群体性事件”,引发大规模的暴力冲突。这是由业的内在属性所决定的业的纠纷的特点。
船民的码头权,包括航道营运权、码头停泊权,即在特定水域装载客货、停泊靠船的权利。码头夫又称脚夫、苦力、扛抬帮,其码头权主要是码头工作权,即在特定的泊船码头或转运站、货栈、商行聚集区搬运货物的权利。一些来自异地异乡的船民按地缘结成船帮组织,往来于江湖,运送客货,逐渐形成固定的航线,停靠固定的河岸,排斥他方占有,设立界柱、牌楼作为标记,纳粮当差,于是取得了合法的码头权。
一些衙门差役,获得官府特许,在应付官差之余,得以在特定区域承揽搬运货物的活计,这些差役就获得了最初的码头权,他们网罗游民,把持业务,就成为了最早的码头“头佬”(即“帮头”、“把头”)。一些地痞、流氓如法炮制,也获得了码头权。
近代工业化过程中,那些因修铁路、修工厂而失去土地的农民,作为出路,独占该地域的搬运业务,他们也获得了码头权。还有一些外地进城农民,结成地缘性行帮组织,以武力强行在码头搬运,形成势力范围,他们也获得了码头权。
官府在其间的表现,通常是事后的收粮派役,并不主动介入或积极管理。
码头权“既可转卖,又可抵押,还可以当作遗产交给后代。有工作权的人,如果自己参加劳动,可以拿到全份工资;如果雇人顶工,也可以白拿二成到四成的工资,所以人们不把码头工作当作繁重的劳动来看待,而说某某人在码头上有一份生意”。
船民和码头夫的码头权,以特定的水面、土地为界域,可以世袭、继承,其权利主体往往与行帮组织相关联,这些特征与“业”的属性相合。
码头权的“业”的性质在汉口码头的契约文书中可得到印证。以下是光绪年间汉口居仁坊水码转让“水当”(即专门从事将船上货物卸载到另一船或卸载到趸船上待运的生意)的契约:
“立大卖水垱生意人汪德荣,今有自己祖业遺下水垱壹份,每月轮流伍天,开帮到舶船三天,坐落居仁坊西来巷李二方船之河下。因家运不幸,无人照料,先尽亲族人等,并无一人承手,父子好酌商议,自己情愿请凭中证说合,出卖于陈起业名下,受业管垱。当日三面言定,时值估价钱三拾串文正,此钱父子亲手收清,自出之后,所有当差应卯,俱归陈姓理料利害,并以汪氏不德(得)阻拦生意利路,陈姓不德(得)抗差。自卖之后,所有内侄外亲,同股伙有,其无一人生端异说,若有异言,有卖主一身承耽(担)。恐口无凭,立此大卖一纸为据。
凭中人 王兴贵 汪厚义 王兴源 朱桢福 庹宝发 李生忠 汪厚发
光绪贰拾年八月初一日
代笔秦和兴”(《契约》 汉口地方法院)
这份转让“水垱”生意的契约的内容,是码头工作权所有人汪德荣将自己在水码头的一“股”生意永久出售给陈起业。契约载明了工作权的地段、期间。从契约中,可以看到交易双方亲族“汪氏”、“陈姓”力量的存在,或者说,亲族事实上对“业”也享有部分权利。这表明本土的业的让与契约在“主体”、“内容”、“形式”等方面均不同于贯彻个体主义“意思自治”原则的契约形态。
由于竞争激烈,“守业”观念在汉口码头影响深远。
“守业”的第一个要求,是持续地、排他地占有标的物,以获得对标的物的“业”的权利,即通过“守”的方式获得与保有“业”。
在汉口码头诉讼的禀状中,船帮、码头帮们常常宣称系争码头是他们的“世守之业”。
1937年6月,湖南辰州帮与汉口交通银行第一仓库争执永宁巷码头水面停泊权。辰州帮宣称:“缘本市永宁巷河边上下辰帮泊船码头,实为民等公所世守之业,……远在数百年前,夏口县志可考,汉口市政府布告批示,法院确定判决书记载明白,班班可考。”
1946年10月,林家帮与直水帮为争夺客货载运权而诉讼,在法院调查中,法官与当事人有以下陈述:
“(法官)问:“你们码头的范围是如何划分的?”
(当事人)答:向例是这样,各自相守,未经政府划分,也未彼此同意。”
码头诉讼中,当事人提交的证据材料中常出现一系列陈年老契,甚至援引相隔百年的地方志、族谱,以此证明系争码头为其从未间断或失去控制的世守之业。
“守业”的主体,通常是一个世代延续、旁及亲族乃至同乡的群体,这赋于守业观念宗法伦理属性。
“守业”的另一个要求是以武力排除外人侵占。这观念是码头械斗日常化的一个动因。
船帮、扛抬帮在汉口码头各有固定的工作地段,以各守各业、互不侵犯为规则,一旦越界,辄起冲突。
湖南永州帮与九帮争夺码头停泊权时宣称:“査汉口河道帆樯云集,分帮停泊,井井有条。船据其码头,犹农夫之守其田亩,居民之保其住宅,河规甚严,不许侵越,今九澧帮强占永州帮码头,与夺人田宅何异?”
自嘉庆时开始,宝庆帮与徽帮为争夺宝庆码头持续冲突,死伤甚众。宝庆帮在宝庆码头修建祠堂纪念牺牲者。祠堂在纪念作用之外,向世人昭示宝庆帮为守业而付出的代价,向宝庆帮先人昭示已履行守业义务。
祠堂、牌楼、界桩、界碑以及会馆、公所,这些庄严、宏伟、肃穆的器物,在“象征”之外的重要功能是起到固有法观念中的业的依据、守业凭证的证据作用、权利确认作用。
晚清以来的近代中国汉语词汇受日语影响较大,加之白话文运动的兴起,以“业”为后缀的一些双音节词,如“工业”、“商业”、“营业”、“职业”、“行业”等自日本传来后,在报纸、书刊、电台广播等现代媒体形式中迅速流行、普及。作为本土法律概念,“业”的内涵具有开放性、多样性、包容性、伦理性及群体性等特质,这些特质难以轻易把握。
新词愈来愈多,“业”的传统语义、观念便日益被各种新词所制裂或遮蔽了,“业”的概念在现代法制内被新的法律术语所代替。替代“业”的“码头停泊权”、“工作权”等码头权称谓,就是新的话语与制度形势的产物。
“业”的传统逐渐被继受法所分解、消解或者非法化,如“业”在1929-1930年南京国民政府颁布的民法典中,以“业务”、“营业”等词的形式出现在“行为能力”、“社团法人”、“运送契约”、“合伙契约”、“留置”等制度中,原来可以归属于“业”的一些社会关系成为经济法的调整对象。
“业”的概念仍在当代中国纷繁多样的民事法律生活中使用着。
比如一些与土地征用、房屋拆迁有关的纠纷频繁发生,甚至酿成群体性事件,从内在机理上看,这种法律现象与当事人所持的“管业”、“守业”观念有关。
又如在《物权法》制定过程中,“业主”、“物业”等语词,先是被房地产领域的民间行业规则采用,继而被吸收进地方性法规,又经过起草、讨论、修改等程序,“业”这个本土法律语词最终出现在这部重要法律中。
尽管“业”的具体含义在其中发生了限缩、变异,而且没有被系统运用,但注重具体可感的“管业”利益与“守业”效果的语词意义仍然清断可辨。
易江波博士说,“礼失而求诸野”,倘若在视野上打破公法与私法之间以及部门法之间的畛域,向着社会生活的基层角落、底层空间去探寻,这类散发着粗糙的乡土与市井气息的“不正规”的本土法律概念还有哪些呢?
它们有着怎样的面目,有着几许遭遇、几多“现代价值”呢?
原文标题:“业”的纠纷:散发着粗糙的乡土与市井气息的“不正规”的本土法律概念有着几许遭遇
原文来源:立法网微信公众号
(立法网 易江波/文)