李乐 冯伟：如何避免“正当防卫”被虚置成“僵尸条款”

发布时间：2020-04-20 作者：李乐 冯伟

    这个话题，缘于一起共同犯罪案件中，共同犯罪人之间发生的故意伤害致死案件是否存在正当防卫的讨论。现在，这个案件已经尘埃落地：一审判决认定在从事毒品犯罪的共同犯罪人之间不存在正当防卫，对行为人实施的伤害致死行为判处无期徒刑；二审判决则认定行为人正当防卫成立，属于防卫过当，将此罪的量刑改判为有期徒刑八年。


 

这个话题，缘于一起共同犯罪案件中，共同犯罪人之间发生的故意伤害致死案件是否存在正当防卫的讨论。现在，这个案件已经尘埃落地：一审判决认定在从事毒品犯罪的共同犯罪人之间不存在正当防卫，对行为人实施的伤害致死行为判处无期徒刑；二审判决则认定行为人正当防卫成立，属于防卫过当，将此罪的量刑改判为有期徒刑八年。

案情并不复杂：2017年8月初，袁某通过李某向梁某贩卖2700元的毒品。交易后，梁某怀疑毒品成分有假，要求袁某退还毒资。同年8月20日22时许，梁某授意李某、胡某（另处）等人将袁某带到自己的暂住地协商退款事宜。23时许，李某等人驾车将袁某带至梁某的暂住地成通小区后，因袁某不愿前往梁某的住地，李某等人持木棒对袁某进行威胁。随后，梁某安排李某、胡某等人将袁某送回去并让袁某进入雪佛兰轿车后排就座。其间，梁某持事先携带的匕首对袁某进行威胁并将袁某背部划伤，二人发生抓扯和打斗。袁某从梁某手中夺过匕首后朝梁某的四肢和胸腹部连续捅刺数刀致梁某倒在车外地面，后袁某逃离现场。梁某经抢救无效死亡。

一审判决认定袁某因贩卖毒品与被害人梁某产生纠纷继而持刀捅刺梁某致其死亡，其行为已构成故意伤害罪。对于袁某所提针对梁某暴力犯罪持刀防卫系“无限防卫行为，不应承担刑事责任”的辩解及辩护意见，一审判决理由认为：首先，证人李某、胡某的证言均证实梁某与袁某发生打斗后，在梁某已失去对袁某构成现实威胁并向袁某求饶的情况下，袁某仍然持刀对梁某捅刺数刀，表明袁某主观上具有伤害梁某的故意；其次，本案案发系袁某与梁某一方交易冰毒产生纠纷引起，因买卖冰毒系违法行为，基于非法事由引发的纠纷不能认定为正当防卫，故袁某的行为不构成正当防卫，亦不构成无限防卫。故此辩解及辩护意见不能成立，不予采纳。

二审法院认为，袁某因贩卖毒品与被害人梁某产生纠纷继而持刀捅刺梁某致梁某死亡，其行为已构成故意伤害罪。对于是否成立正当防卫的上诉理由，二审判决认为：案发当晚已入深夜，被害人梁某一方五人将袁某挟持进入李某所驾驶的小轿车中，并强行安排袁某坐后排中间位置，将袁某置于梁某一方的控制之中。车内，梁某持事先携带的匕首对袁某进行威胁、恐吓并将袁某背部划伤，袁某精神紧张并具有恐惧感和生命受到威胁的紧迫感。此时，袁某为制止不法侵害，夺过梁某的匕首向梁某捅刺，属正当防卫。本案虽然是由毒品交易的非法事由引发的纠纷，但即使如此，任何一方都不具有不法侵害对方生命权或健康权的权利，原判以基于非法事由引发的纠纷不能认定为正当防卫的认定有误，应予纠正。梁某被捅刺后，不停求饶，不法侵害已经停止，袁某此时仍然继续对梁某捅刺，并造成梁某死亡的严重后果，已超出正当防卫的范畴，属于防卫过当，构成故意伤害罪，可减轻或免除处罚，本院决定对其减轻处罚。原判对故意伤害罪量刑不当，应予纠正。袁某的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院部分予以采纳。

毫无疑问，本案的二审改判是正确的，其释法说理也是充分有力的。

经查，建国以来，我国刑法对正当防卫制度曾作过两次规定：

1979年制定的刑法第十七条规定：为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。（第一款）正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。（第二款）

1997年大修后的刑法第二十条规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。（第一款）正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。（第二款）对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。（第三款）

比较而言，1997年修订后的刑法旨在避免“正当防卫制度”近乎于被虚置（僵尸条款），从而放宽了公民行使正当防卫权的条件，有利于鼓励公民和不法侵害做斗争。但该法实施以后，正当防卫制度在司法适用中并没有产生立法者预期的“有利于公民行使防卫权”的法律效果和社会效果，正如著名的刑法学者、清华大学法学院周光权教授所言，司法实践中“压缩正当防卫空间的现象确实存在，而且触目惊心！”

本案中，就涉及到两个有关法律适用方面的问题：

一是因违法事由引发的现实紧迫侵害，能否因起因的违法性而否定被侵害人的人身权益？本案的被侵害人虽系贩毒人员，且与侵害人系毒品质量问题引发纠纷，虽起因具有违法性，但侵害人是对他人的生命权产生现实紧迫的侵害，被侵害人为保护自身生命安全进行反抗，具有正当性。

二是如何区分防卫不适时与防卫过当？本案的被侵害人在遭受威胁、恐吓并背部被划伤的情况下，夺过侵害人的匕首向侵害人捅刺，在侵害人向其求饶的情况下，仍然持刀对侵害人捅刺数刀最终致死。表面上看，在侵害人向其求饶时，应当已解除对其的人身危害，继续捅刺侵害人的行为属于对已结束的侵害行为实施“防卫”，应认定为防卫不适时。

必须看到，在封闭狭小的空间及较短的时间内，要求被侵害人准确、及时判断出侵害人是否仍有对其侵害的现实可能性，明显对被侵害人科以过高的注意义务。另外，本案侵害人的同伙也有参与殴打被侵害人，侵害人与同伙形成共同的人身侵害，不能仅从侵害人单个人的行为表现来评价危害是否解除。因此，综合案发时的情况，不宜认定为防卫不适时，而是防卫过当。

由此可见，本案的典型意义在于：一是尊重公民的生命权、健康权的平等性，无论是何种原因，何种身份，任何公民的生命健康权均受法律保护。二是对被侵害人防卫的时机不再科以过高的注意义务，对在短暂紧促时间内发生的防卫行为，不再要求被侵害人及时注意侵害是否已经解除。

在本案中，无论是控辩双方还是审判机关、也不论是一审判决还是二审判决，甚至无论是认定本案“不构成正当防卫”的一审理由，还是改判为“构成正当防卫”的二审理由，其适用的法律依据却是相同的——《中华人民共和国刑法》第二十条。

笔者发现，虽然立法上对正当防卫制度作了重大修改，但司法实践中，有关司法机关仍然按照传统的司法惯性，正当防卫制度仍然受到明显的压抑和限制——山东的于欢案以及多年前媒体公开披露的孙明亮（甘肃）、邓玉娇（云南）等案都是非常典型的案例！

同时，长期以来，在司法实践中，围绕如何判定“不法侵害”以及不法侵害是否“正在进行”抑或是否超过“必要限度”的标准，在法学界就争论不休，司法界的做法和案例更不尽一致。

为什么国家法律的同一法条在适用于同一案件时会出现如此“截然不同”的结论？——由于案件事实都已经发生，无法假设，更无法改变——看来，只有回到对法条本身含义的理解上来了。

按惯例，在对法律规定的适用有分歧的时候，应当由有权机关作出立法解释或司法解释的。为此，不仅早在1981年6月10日全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》中明确授权：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。”而且在2000年制定、2015年修正《中华人民共和国立法法》中进一步作了重申，并要求这样的司法解释“自公布之日起三十日内报全国人民代表大会常务委员会备案”。

正因为如此，建国以来，最高人民法院等最高司法机关加大了司法解释的力度，出现了有法律就有司法解释，司法解释与法律规定密不可分，司法解释数倍于国家法律，司法裁判适用的法律依据必然包括司法解释的空前盛况。

不过，在已有的司法解释中，有一个非常奇特的现象：避重就轻的“选择性”司法解释相当普遍！往往解释的对象大都是那些比较明显、分歧不大的问题，甚至有的名义上是“司法解释”，实际上只能算是“办案规程”（如最高两院分别发布的条文总数均突破五百条、字数更是数倍于被解释的刑事诉讼法的“司法解释”即是如此）。

然而，在这些名正言顺的“司法解释”以及可以称之为司法规范性文件中，至今没有一份针对“正当防卫制度”的法律适用作出的司法解释——于是就出现了有关“于欢案”之类的案件中基于同样的事实、同样的证据，只是因为在法律规定过于原则的先天不足、司法解释迟迟没有出台、司法实务中认识和做法各异的情况下，作出了截然不同的判决。

现在，山东于欢刺杀辱母者案已经改判：由一审认定“不构成正当防卫”而判决无期徒刑到二审认定“构成正当防卫”改判为五年有期徒刑。紧接着，最高人民法院以最快的速度提交审判委员会讨论通过并将其确定为“最高人民法院第93号指导案例”于2018年6月20日发布。其中，以“裁判要旨”的形式回答了对刑法第二十条关于对“正当防卫”法条含义的理解问题：

一是对正在进行的非法限制他人人身自由的行为，应当认定为刑法第二十条第一款规定的“不法侵害”，可以进行正当防卫。

二是对非法限制他人人身自由并伴有侮辱、轻微殴打的行为，不应当认定为刑法第二十条第三款规定的“严重危及人身安全的暴力犯罪”。

三是判断防卫是否过当，应当综合考虑不法侵害的性质、手段、强度、危害程度，以及防卫行为的性质、时机、手段、强度、所处环境和损害后果等情节。对非法限制他人人身自由并伴有侮辱、轻微殴打，且并不十分紧迫的不法侵害，进行防卫致人死亡重伤的，应当认定为刑法第二十条第二款规定的“明显超过必要限度造成重大损害”。

四是防卫过当案件，如系因被害人实施严重贬损他人人格尊严或者亵渎人伦的不法侵害引发的，量刑时对此应予充分考虑，以确保司法裁判既经得起法律检验，也符合社会公平正义观念。

应当看到，这样的“裁判要旨”，只是对“已经发生”的案件和裁判的司法评价，它固然可以在一定程度上改变司法人员对正当防卫构成要件的观念，统一法律适用标准，但对于“尚未发生”且基于案件事实的千变万化而按已有的法条和“裁判要旨”无法“对号入座”的案件，仍然需要对立法精神的继续研究和准确把握。

上述袁某案即属于这种情况。由于本案中的双方当事人都是有贩卖毒品“前科”的，因是否存在毒品质量和是否应当退还价款问题发生纠纷。应当说，在此过程中，对于任何一方的行为都难说对方的行为是“不法侵害”！更不能以此为由对对方实行“正当防卫”。如此，一审判决认定“不构成正当防卫”似乎也于法有据，并无不当。

二审判决认定为“正当防卫”和防卫过当作出改判，应当说，做到了法律效果与社会效果的统一，但对于在承认本案被害人和行为人都存在“违法事由”的前提下为什么还会认定一方（被害人）对另一方的行为是“不法侵害”以至于另一方（行为人）有权对其实施防卫的理由，似乎并未作出充分的阐述！

不过，这个问题远远不是地方法院在这类个案中能够完成的，都有待于最高人民法院义不容辞地启动对正当防卫制度法律适用的司法解释！至少在目前应当比照于欢案件那样将其“提炼”和“上升”到“指导案例”的高度，供成文法国家的法官们参照适用，从而有效地避免“正当防卫制度”近乎被虚置成为“僵尸条款”。

（作者单位：四川省高级人民法院）

原文标题：李乐 冯伟：如何避免“正当防卫”被虚置成“僵尸条款”

原文来源：立法网微信公众号

（立法网　李乐、冯伟/文）