翟峰：政府代理正职可作为被诉行政机关负责人出庭应诉

发布时间：2021-01-06 作者：翟峰

    众所周知，经2017年6月27日十二届全国人大常委会第二十八次会议修订的新行政诉讼法一个最大亮点，即将行政机关负责人应诉制度上升为了法律规则。虽然，作为被诉行政机关出庭应诉的负责人主指的是该级政府主体的正职。然而，在其没有正职时，即可由其主持工作的副职负责人担任。

    目前，对于政府代理正职可否作为被诉行政机关负责人出庭应诉之题，其答案亦无非为“可”与“否”两种。

    答曰“否”之理由，即因以最高法《关于适用<行政诉讼法>的解释》法释[2018]1号第128条至132条规定为据。其中，因对于被诉行政机关出庭应诉的负责人规定的只有其正职、副职负责人以及其他参与分管的负责人而并未有其代理正职负责人，即认为其代理正职不可作为被诉行政机关负责人出庭应诉。

    而答曰“可”之理由，则以本文的辨析为例。因为，笔者即认为，“政府代理正职可作为被诉行政机关负责人出庭应诉”。

    为何有此认为？其主要理由，可概为如下两点：

    其一、因地方政府的代理正职应属在本级人代会闭会期间与该级政府正职同权同责之职，故在需被诉行政机关负责人出庭应诉之时，其代理正职即可作为应诉行政机关负责人出庭。

    众所周知，经2017年6月27日十二届全国人大常委会第二十八次会议修订的新行政诉讼法一个最大亮点，即将行政机关负责人应诉制度上升为了法律规则。虽然，作为被诉行政机关出庭应诉的负责人主指的是该级政府主体的正职。然而，在其没有正职时，即可由其主持工作的副职负责人担任。

    因为，根据地方组织法第四十四条第九项之规定，在本级人民代表大会闭会期间，县以上地方各级政府正职因故不能担任职务之时，县以上地方各级人大常委会即应从同级政府副职中决定代理其正职的人选。代理政府正职的人选，由本级人大常委会主任会议提出动议，并经本级人大常委会依法决定代理其正职职务。此即说，对于权属行政诉讼法律关系之案件，地方政府作为双方当事人中的一方，与另一方在法律地位上平等，而其正职，即应是其机关法人的代表人；而其代理正职，则应是其机关法人的代理代表人，即尚未经人大依法正式选举而在过渡期内暂时代理政府正职并行使政府正职法定基本权利的政府负责人。

    可见，由于各级政府的正职代理只能在本级人民代表大会闭会期间存在，因而其代理的正职既是一种临时性的过渡法律行为，又是一种有时间限制的职务。尽管如此，各级政府的代理正职与其正职仍应属在本级人代会闭会期间的同权同责职务范畴。此即因其代理正职与其正职皆属在本级人代会闭会期间同权同责的职务性质决定了的。也就是说，由于地方人大常委会在本级人代会闭会期间从本级政府副职中依法决定的代理正职，其职务性质已规定其必须暂时主持本级政府工作，故其在此期间所具有的与政府正职相同的责任、权利和义务应是等价的。而其等价原则，即已表明：政府代理正职在本级人代会闭会期间与政府正职皆属同等职务范畴。

    故此，所以说政府代理正职在本级人代会闭会期间既属有与政府正职一样的责任、权利和义务之特定职务，又属有一定时间限制的、随着下一次本级人代会的召开而将终结其代理正职之职务。

    其二、因地方政府的代理正职既有政府副职这一法定的政府负责人之职务，又有地方人大常委会依法决定其代行政府正职之后主持政府全面工作之过渡职权，故其作为被诉行政机关负责人出庭应诉，即应视为符合法理。

    前面已说到，在地方人代会的闭会期间，若本级政府正职因种种缘由出缺，一旦遇到行政诉讼类案件，如遇被诉案时，虽其出庭应诉的法定代表人应是其正职负责人，但在其一时没有正职负责人的前提下，即可由其经同级人大常委会按法定程序决定的代理正职负责人出庭应诉。而由于经该级人大常委会按法定程序决定的代理正职，其本身即具有政府副职这一法定的政府负责人之职务，而在其经该级人大常委会依法决定其代行该级政府正职之后，即意味着其事实上已在下一次该级人代会正式选举其为该级政府法定正职之前的这一过渡时期内，即既有政府副职这一法定的政府负责人之职务，又有同级人大常委会依法决定其代行政府正职之后主持政府全面工作之过渡职权，故其作为本级政府负责人出庭应诉即合法理。

    而在具体司法实践中，亦有其实例。如2019年6月4日在云南省高级人民法院公示的关于《和劲某、宁蒗彝族自治县人民政府二审行政裁定书》之中，被上诉人（一审被告）是宁蒗彝族自治县人民政府。而其法定代表人杨明武，即为当时该县政府的代理县长。

原文标题：翟峰：政府代理正职可作为被诉行政机关负责人出庭应诉

原文来源：立法网微信公众号

（立法网　翟峰/文）