何为“抵触”？最高法解释有“只见树木不见森林”之嫌

发布时间：2017-05-01 作者：

    最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》(法[2004]96号)，将下位法与上位法“抵触”的“常见情形”，归纳为11种情形：
 

    （1）下位法缩小上位法规定的权利主体范围，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利主体范围；

    （2）限制或者剥夺上位法规定的权利，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利范围；

    （3）下位法扩大行政主体或其职权范围；

    （4）下位法延长上位法规定的履行法定职责期限；

    （5）下位法以参照、准用等方式扩大或者限缩上位法规定的义务或者义务主体的范围、性质或者条件；

    （6）下位法增设或者限缩违反上位法规定的适用条件；

    （7）下位法扩大或者限缩上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围；

    （8）下位法改变上位法已规定的违法行为的性质；

    （9）下个位法超出上位法规定的强制措施的适用范围、种类和方式，以及增设或者限缩其适用条件；

    （10）法规、规章或者其他规范文件设定不符合行政许可法规定的行政许可，或者增设违反上位法的行政许可条件；

    （11）其他相抵触的情形。

    国家行政学院教授胡建淼在《中国法学》撰文认为，该《纪要》尚未形成判断法律规范之间“抵触”的理论标准，没有对“抵触”形成一个科学定义，让人有「只见树木不见森林」之嫌。

    他认为，最高人民法院所列举的「抵触情形」，还缺乏标准上的同一性。在以上「抵触情形」中，第1-6类似乎是以规范类别，即主体规范、行为规范、权利义务规范和程序规范等为标准展开，而第7-10则是以所调整的行政行为领域，即行政处罚、行政强制和行政许可为标准展开。

    他还认为，有的「抵触情形」之间具有相近性，如第5与第1本来就没有必要分立。同时，所列举的「抵触情形」，根本没有，也无法区分「抵触」、「不一致」、「违反(不符合)上位法规定」之间的区别和差异。