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识别“抵触”的形式标准:“积极”标准和“消极”标准

发布时间:2017-06-02 作者:


    中国社会科学院法学所助理研究员、法学博士周辉在《国家检察官学院学报》上撰文说,下位法与上位法是否扺触,可以首先从法律规范的形式标准上去识别,而这种形式标准又分为积极标准和消极标准两类。

 

   (一)积极标准:法律规范的位阶

 

    位阶是识别法律规范抵触的重要依据,也是认定法律规范抵触的首要形式标准。抵触只发生在不同位阶的法律规范之间。

 

    第一,同一部“法律”内部的法律规范之间不成立抵触。

 

    位阶是“法律”的属性。关于上下位阶“法律”之间的关系,可以用单一制国家中上级立法者与次级立法者之间的关系来理解。次级立法者的权力来自上级立法者。法律规范通过其所在的“法律”间接具备了位阶属性。

 

    既然同一“法律”内部的不同法律规范之间不存在位阶高低,有关冲突问题,也不宜适用抵触这一概念工具。

 

    第二,虽然有形式上的上位法,但如果该上位法不适格,也不成立抵触。

 

    上位法适格的最低标准是该法律规范本身合法、有效。合法的上位法才具有真正的适用意义。

 

    假如下位法上一级的上位法与该上位法上一级的上位法(也可称为“上上位法”)相抵触,此时上位法因与上上位法抵触而无效,下位法与上位法之间不再成立抵触关系。

 

    判断下位法是否有效,应直接考察下位法与上上位法是否抵触。

 

    例如,当地方性法规的规定与行政法规的规定抵触时,就不再是适格的上位法;判断执行地方法规规定的地方政府规章的规定是否有效,就应直接考察地方政府规章的规定是否与行政法规的规定抵触。

 

    第三,抵触是异位阶法律规范之间冲突的典型代表,但不能将异位阶的法律规范冲突完全等同于法律规范的抵触。

 

    事实上,异位阶的法律规范冲突范围要广于法律规范的抵触。异位阶的法律规范冲突并不一定导致其中法律规范的撤销、修改或废止。

 

    授权立法和变通立法中的法律规范在不同于其上位法中的法律规范的情况,仍然可以保持有效,甚至可能优先于其上位法中的法律规范被适用。

 

    对于前者而言,根据《立法法》第95条第2款的规定,“根据授权制定的法规与法律规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会裁决。”

 

    对于后者而言,以自治条例和单行条例为例,在其符合宪法和《立法法》第75条第2款规定的情况下,得优先于其上位法而被适用。

 

    最后需要说明的是,位阶所设定的是法律规范的“效力优先顺序”,而非法律规范的“适用优先顺序”。

 

    上位法优于下位法的适用前提是,下位法中的法律规范抵触了上位法中的法律规范。如果作为下位法的实施性法律规范不抵触上位法,考虑到前者更为具体、明确,一般优先于后者适用。

 

    这一点也在《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中也有体现:“实施性规定与修改后的法律、行政法规或者地方性法规不相抵触的,可以适用。”

 

    最高人民法院1993年形成的《全国经济审判工作座谈会纪要》也指出:“行政法规为了贯彻执行法律,地方性法规为了贯彻执行法律、行政法规,就同一问题做出更具体、更详细规定的,应当优先适用。”

 

    有的学者甚至指出,在不存在抵触的情况下,如果舍弃低位阶法律规范而援引内容抽象的高位阶法律规范,就违背了将宪法规定具体化、细节化与实现化的合宪性任务。

 

   (二)消极标准:法律规范的要素

 

    法律规范的要素包括法律规则、法律原则、法律概念。

 

    通过这一角度的分析,我们可以发现哪些要素的冲突可以成立抵触,哪些一般不成立抵触。这是认定法律规范抵触的另一形式标准。

 

    第一,法律规则之间的抵触,是法律规范抵触的典型代表。

 

    不同位阶“法律”中的法律规则,由于对有关主体(资格)、内容(权利、义务、权力、责任、程序、管辖、期间等)、客体(物、人身、精神产品、行为结果等)的规定或要求不同,将以全有或全无的方式(all - or - nothing)被适用。

 

    考虑到位阶的因素,在这种情况下,选择适用的结果是确定的:“全有”的是上位阶“法律”中的法律规则,“全无”的是下位法中的法律规则。被适用的法律规则是有效的,不被适用的规则是无效的,将被排除出法律关系。

 

    第二,法律概念之间的冲突,可以成立抵触关系。

 

    一般情况下,法律会对其中的法律概念作出明确规定,上下位法的法律概念之间如果存在明确的位阶关系,抵触关系可以成立。

 

    比如,关于什么是出租车,广东、陕西、合肥等省市的地方立法规定,必须是五座以下(应该含五座)的客运车辆。广州、西安、珠海等市的地方立法规定,必须是五座客运车辆。《杭州市客运出租汽车管理条例》规定的是九座以下(含九座)客运车辆,《青岛市出租汽车客运管理条例》则规定的则是五至八座客运车辆。

 

    假如国务院根据《道路运输管理条例》第82条的规定,将出租车界定为“七座及以下”车辆,前述地方立法都会存在法律概念抵触的问题。

 

    第三,法律规则与法律原则、法律原则与法律原则之间冲突的解决结果通常需要具体到个案中才能得出,一般不成立抵触关系。

 

    法律规则与法律原则有着本质不同:

 

    法律规则是“确定性的命令”,它的典型适用方式是涵摄。

 

    法律原则是“优化命令”,它要求某事在相对于法律与事实的可能范围内以尽可能高的程度被实现。衡量是法律原则的典型适用方式。

 

    法律原则还具有法律规则所不具有的分量的向度:当两个法律原则发生碰撞时,具有相对重要分量的法律原则起到决定性作用,但具有相对较轻分量的法律原则并不因此是无效的。在其他案件或情形中,分量可能恰好相反。

 

    法律原则作为以“相对的效力公式”为特征的事物,只通过相互补充与限制性的双方作用来展示其固有的意义内涵。

 

    不同于法律规则,法律原则分量的这种不确定性,使得其具有相对较弱的“初显性特征”。

 

    对于法律原则之间的冲突,需要权衡不同法律原则在个案中分量的轻重,进而决定哪一个在个案中具有适用的优先性;

 

    对于法律规则与法律原则之间的冲突,法律原则不仅需要与法律规则背后的法律原则进行权衡,而且还需要证明其何以具有如此高的重要性,以至于可以偏离立法机关确立的法律规则——也就是还要与法的安定性进行权衡比较。

 

    因此,法律规则与法律原则、法律原则与法律原则之间一般只成立不一致关系,不成立抵触关系。

 

    但是,当法律原则属于不可挑战的“绝对原则”时,抵触关系仍可成立。

 

    在这种例外情形中,“绝对原则”具有绝对效力,无需与其他法律原则和法律规则进行权衡。其他法律原则和法律规则如果与之发生冲突,必须无条件退让。例如德国基本法中的“人性尊严”原则。

 

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