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法语趣说:没有“上位法”依据就是抵触了吗?

发布时间:2017-07-31 作者:

 

抵触之辨(1)



 

    2015年修订后的《中华人民共和国立法法》将拥有立法权的城市从原有的49个较大的市扩张至所有设区的市,标志着中国地方立法开启了新时代,全国所有设区的市今后均可以通过立法的方式来管理城市和社会。

 

    但对于地方立法中的核心问题——“抵触”的标准和判定,学界至今仍没有讨论清楚,以至于地方在立法过程中要么畏首畏尾,不敢发挥地方的主动性和积极性;要么忽略“上位法”的规定,我行我素,突破“上位法”的界限。

 

 

 

 

    因此,研究清楚“抵触”一词的标准,对于完善中国立法体制,推进地方立法的有序发展具有积极意义。

 

    对于抵触标准,李林在《走向宪政的立法》中提到,“有的学者认为,在中央未予以立法的事项上,地方立法不得先行涉足。因为不抵触隐含着要有中央法律为地方立法依据的前提,在这个前提下,地方立法不得先于中央。”——意思是,地方立法的创制必须有“上位法”的立法依据,凡是超出宪法、法律、行政法规和上位阶地方性法规内容范围的,则构成相抵触。

 

    那么果真如此,没有“上位法”依据就是抵触了吗?

 

    《立法法》第72条规定:“省、自治区、直辖市、设区的市在不与上位法相抵触的前提下,可以制定地方性法规。”该规定涉及到抵触问题,其考察的前提是地方立法存在“上位法”。

 

 

 

 

地方立法的“上位法”可以分为两种:

 

    一种是明显存在的“上位法”。如《青岛市学前教育条例》的上位法是《教育法》,该教育条例的第1条中明文指出:“根据《教育法》,结合本市实际情况,制定本条例”。这种情况很容易考察是否与“上位法”相抵触;

 

    另外一种是隐藏存在的“上位法”。如《无锡市刑事被害人特困救助条例》就是没有明确的“上位法”,而是依照《宪法》及相关法律法规,结合本市实际情况制定该条例。

 

    对于此条例,其“上位法”依据在《宪法》第45条之中。

 

 

法条链接
 

    中华人民共和国宪法

 

    第四十五条 中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下,有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。

 

    国家和社会保障残废军人的生活,抚恤烈士家属,优待军人家属。

 

    国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活和教育。


 

    显然,刑事被害人特困救助属于公民在特殊情况下的社会救济,符合宪法的基本精神。

 

    最为极端的是有些地方立法确实找不到上位法,无论是明显的上位法还是隐藏存在的上位法。如《青岛市旅游条例》(2010)在制定之时并不存在明显或者隐藏存在的上位法。

 

 

 

 

    在不存在上位法的情况下,地方立法该如何处理?《立法法》第73条规定,“地方可以根据实际情况和实际需要,先行制定地方性法规,在国家制定的法律或者行政法规生效后,地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效。”

 

    这就说明,在此之前,即便没有上位法的依据,仍可以就某一方面的内容制定地方性法规,当且仅当事后法律作出与“下位法”相反的规定之时,“下位法”才有可能被认定为抵触。那么在此之前,地方在中央立法未涉及之处制定地方性法规,在没有上位法的情况下不能被认定为抵触。

 

    从一般的理解来看,抵触一词需要至少两个主体,在仅有地方立法的情况下不存在被抵触对象。因此,“没有上位法依据”不一定就是抵触。



(摘自刘雁鹏:“地方立法抵触标准的反思与判定”,作者单位:中国社会科学院法学研究所)
 

(立法网 吴悠/编)
 

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