倪正茂：法律应是人类从天堂请出增进自身福祉的天使

发布时间：2012-10-22 作者：

    法律不是人类从“地狱”唤出以折磨自己的魔鬼，而是从“天堂”请出得以增进自身福祉的天使。但功能异化了的法律，却常以其严峻的刑罚显示出狰狞恐怖的面目……



    立法网实习记者  小蚕

    上海政法学院终身教授倪正茂教授在日本名古屋大学的讲演中说，激励法标示了社会与法制进步途程中的部分质变，并以激励法的日积月累，终至一方面使其自身成为法制大家庭中的“长者”、“强者”，另一方面日渐淘汰惩戒类法，使其退居法制园苑的次要地位。

三法缺一，互相扞格，则社会进步迟缓

　　法律，从来都是人类的创造物。人类众多，散处各地，各有活动而又要形成紧密联系、互相协助、生活有序的社会，这就需组织管理类法；人心各异，利害不同，难免纷争，因而需要对损人利己、横行霸道者有所制约，于是就有了惩戒类法；人性虽殊，趋利则同，向上、向善，大有可图，因此需要有激励类法。组织管理类法、惩戒类法与激励类法三者齐备，有机结合，则社会进步迅速；三者缺一，互相扞格，则社会进步迟缓。

    倪正茂教授说，于是，有“法学家”者出而研究法律，以求社会合理组织，管理卓有成效，进步正常快速，人民幸福日增。然而，人类从原始社会进入奴隶社会以后，越数千年，法律的功能严重异化，但并未引起法学家们的关注。

    作为人类的创造物，按其本性，法律不是人类从“地狱”唤出以折磨自己的魔鬼，而是从“天堂”请出得以增进自身福祉的天使。但功能异化了的法律，却常以其严峻的刑罚显示出狰狞恐怖的面目。

    以剥削起家又要维护并扩张其剥削利益的统治阶级，因其为人类的极少数而又要强踞人类大多数之上，于是不得不求助于法律的惩戒功能。惩戒法随之日益发达、严密；研究惩戒法者也日见其多。其结果之一，便是激励法日见其少，研究者竟寥若晨星、几近乎无。

　　于是，法学理论阵地出现了学术界少有的奇观：组织管理类法与惩戒类法的研究著作，多如星海，汗牛充栋，车载斗量，无穷无尽；而激励类法的研究专著，至今寥寥无几，甚至连“激励法”、“激励法学”的概念，也乏人提起，更乏人阐释，竟至有人出而否定奖赏法这一激励法的存在。

中国古代最早出现的激励法始于夏禹之子

　　中国历史上最早出现而有文字记载的一部法律，为夏禹的儿子夏启发兵攻打有扈氏时发布的军令：

    “王曰：嗟！六事之人，予誓告汝。有扈氏威侮五行，怠弃三正，天用剿绝其命。今予惟恭行天之罚。左不攻于左，汝不恭命；右不攻于右，汝不恭命；御非其马之正，汝不恭命。用命，赏于祖；弗用命，戮于社。予则孥戮汝。”

    寥寥七八十字，称之为“一部法律”，是因为它所蕴涵的内容实在丰富，可分为四个部分，依次为攻伐有扈氏的原因、攻战中的行为组织、奖励规定和惩戒规定，其中，“用命，赏于祖”就是激励性法律规范。这里，有两点十分值得注意：其一，在夏启的军令中，激励性法律规范置于惩戒性法律规范（“弗用命，戮于社”）之前，可见对法律激励的重视；其二，从目前所见史料看，这是中国历史上最早出现的法律。也就是说，中国历史上最早出现的法律内含有而且首重激励性法律规范。

 　 商汤灭夏也发布了大致相同的军令：“……尔尚辅予一人，致天之罚，予其大赉汝。尔无不信，朕不食言，尔不从誓言，予则孥戮汝，罔有攸赦。”此后，自周至明清，朝朝代代，绳绳继继，奖赏之法，不绝如缕。

    然而，自唐以后，对知识分子日益歧视。元代，人分十等，“九儒十丐”，知识分子名列娼妓之后，仅高于乞丐一等。清代视科技为“奇技淫巧”，科技知识分子无仕进之途。

    倪教授认为，唐代的中国，之所以经济繁荣，文化发达，臻于世界高峰，与其时及之前重视奖赏激励不无关系。而至清代一落千丈，为列强侵略欺凌、瓜分豆剖，也与不重视对科技进步的奖赏激励有关。

国外历史上也经常可见激励法的客观存在

　　古代印度的《摩奴法典》规定：“长兄品质优于诸弟，可在所有财产中，取得最好的，一切在品种上最优越的，以及在十头牛中或其他家畜中最上等的。”（第114条）

　  《摩奴法典》还有许多规定，虽然用以“奖赏”的是死后进入“天界”才能享受的权利，但在笃信来世的古代印度人那里，的确是对各种善行十分重要的奖励。

    古埃及的法律中，也已出现了发挥法律激励功能的规定，如公元前15世纪中叶，阿蒙荷特普三世时，可考诸石雕像及铭文的成文法典中有一份训令说：“在审理案件时应当是公道的，不偏私，使当事人双方都能满意地离开法官……不在出身低下的人面前偏袒显贵者，并奖励受害人给恶人以报复。”

　　古代雅典的梭伦立法，主要内容之一就是关于促进经济发展的法律规定，其中包括为了保证城市居民粮食供应而奖励经济作物橄榄油的出口；为了鼓励手工业的发展，规定城邦为工艺师开辟特别居住区，规定外邦手工匠来雅典定居、传艺，可特批授予公民权；在废除贵族后裔政治特权的同时，立法规定以财产特权与职位特权取代世袭特权，从而激励发展生产与谋取可依之晋级的成功……

“为天才之火浇上利益之油”的专利法

　　在近现代资本主义的发展史上，科学技术对生产力发展与经济繁荣具有头等重要的意义。美国立国不过200多年，但长久雄踞世界经济霸主地位，在可以预见的相当长时期内，还不会有哪个国家可以取而代之。原因当然是多方面的，主要原因即是美国较早颁行了专利法。

    1790年颁行美国专利法时，总统麦迪逊指出，这是“为天才之火浇上利益之油”。自1800年至1900年的100年间，美国国内的年专利申请数从40件跃增到4.6万件，电灯、电报、电话以及飞机等对人类生活发生重大影响的发明，都是在美国专利法的激励下诞生的。专利法以及其他科技立法，激励美国科技与经济高速发展。正是在1900年前的100年中，美国赶上并超过了英国，从而奠定了称霸世界经济的坚实基础。

伏尔泰：中国的法律优于欧洲的法律

　　法国思想家伏尔泰在《风俗论》一书中客观指出，中国的法律优于欧洲的法律，其论据就是中国有奖赏之法。

    他写道：“在别的国家，法律用以治罪，而在中国其作用更大，用以褒奖善行。”他举例说，一个名叫“石桂”的中国农民在路上捡到钱袋交给官府，他得到了奖赏，还给封了五官加爵；而在法国，则有可能招来税务官、警察的盘查，向他“课以更重的军役税，因为人们认为他相当富裕”。

    美国斯坦福大学教授弗里德曼在《法律制度》一书中也指出过：“法学研究总的说来对奖赏注意不多。”尽管如此，这些论述都只停留在法律奖赏的问题上，未再展开，更未深论。

　　近年来，中国法学界也开始注意奖赏问题的研究了，但十分可惜的是，论者也丝毫没有涉及激励法问题，而是停留在“行政奖励”或“行政奖励的法制化”问题上，也就是只在行政法与行政法学较为窄小的范围内，研究法律激励问题。

激励当然带有刺激性，但刺激并不一定都是激励　　

　　倪正茂教授指出，激励法的根本特征是激励性。应当把“激励”与“刺激”这两个语词区别开来。

    激励当然带有刺激性，但刺激并不一定都是激励。例如，惩罚是刺激，这种刺激可能产生两种后果：一是被刺激者从此改弦更张、发奋向上；二是被刺激得灰头土脸、情绪低落、自暴自弃乃至消极对抗，当然无所谓激励的效果可言。但激励却不同，任何恰当的奖赏激励措施，都不会使受奖赏激励者灰头土脸乃至消极对抗。

很难找到激励类法为人们所诅咒、所抵制的证据

　　倪正茂教授指出，激励法的第二个特征是，社会成员的广泛认同性。 

    法的发展历史表明，在各种功能的法律中，只有激励法是最容易为广大社会成员所认同的。我们可以找到成百上千种证据，证明组织管理类法或惩戒类法为这一部分或那一部分社会成员所诅咒、所抵制，但是，我们很难找到激励类法为人们所诅咒、所抵制的证据。

    激励法必定为那些有可能得到激励的人所欢迎，因为这与他们的需要、利益相符合。专利法不可能为科技发明者所反对，因为他们可以藉专利法之助而获得专利权。

    激励法也会为那些注定不能或难以得到激励的人所欢迎。因为，激励法并不侵犯他们的利益，他们因此也没有反对的必要；受激励者的行为将使社会受益，每个社会成员都将因此间接受益，何乐而不为呢？例如，专利法虽然只赋予创造发明家以专利权，但专利的实施却带来科技进步、经济繁荣与社会发展，非专利权人自然也因此获得间接利益，从而认同专利法。

激励法的双向运行是阻力最小、见效最易且可行性最大

　  倪正茂教授指出，激励法的第三个特征是，形式上的激励契约性。

    所谓“激励契约性”是指：激励法是建立在激励契约的基础上的，没有激励契约，便没有激励法的实际功效；激励法的实施，按照激励契约的法律要求展开；激励法的违法行为，按契约违约责任处理。

　　古往今来，法律运行的共性之一，就是形成了大致相同的从政府到民众的单向运行模式。现代法治以民主制度为基础，形成了从大众到政府以及从政府到大众不断立法、规范、监督、反馈和修正的“良性双向运行”模式。双向运行模式优于单向运行模式，因为它重视民众的参与，而这种参与来自法律的可诉性。

　　在所有类型法律中，激励法的双向运行是阻力最小、见效最易而且可行性最大的。

寻求国家法与民间法的妥协和合作

   独立于国家法之外的民间法，由于是人们在长期的共同生活中形成，根据某种社会权威确立的，在一定地域内起着调节人与人之间的权利和义务关系的实际作用。它深深地植根于民族的精神观念和社会生活的传统之中，被人们反复适用，世代传递，具有极大的权威性、稳定的延续性以及群体的认同性，千百年来成了乡土社会最为常用、最易为人们接受的法律样式。

    因此，我们不但不能无视民间法的存在，而且必须充分发挥其在社会生活中与国家法相辅相成的作用。尤其是在经济转轨、社会变迁、文化从一元向多元转化的过程中，国家法的推行更加需要注意与民间法的互容、互补与互动。

    互容，是指国家法的制定要顾及既存的民间法。互补，是指国家法有所不周、有所不及的地方，应当由民间法作为其补充，解决一些本该由政府干预、国法裁判的问题；对于民间法无力调节的那些社会关系，国家法则必须全力加以干预。

    在互容与互补的基础上，要力求国家法与民间法之间的良性互动。国家法与民间法的良性互动，要求“当国家制定法和民间法发生冲突时，不能公式化地强调以国家制定法来同化民间法，而应当寻求国家法与民间法的妥协和合作”。

    倪教授在演讲中最后认为，开创激励法学，研究激励法，在法制建设中自觉、主动、积极地开展激励法立法，拓展法律激励的范围，促进社会、经济、文化更快发展，促进人类福祉更快提高，应该成为全世界法学学人的重要任务。



来源：文汇报