觉林寺：违宪审查 为“地方性法规”问诊切脉

发布时间：2018-01-24 作者：觉林寺

    虽然“职业打假人”在“买假索赔”的过程中必然存在种种“违规”或打法律“擦边球”的行为，甚至必然“以营利为目的”，但从国家立法的价值取向上看，毕竟是以社会上存在生产销售伪劣商品的客观事实为前提的，也无法否认其“买假索赔”之举有“伸张正义”和“净化环境”的一面……


 

“苍蝇不叮无缝的蛋！”

    经考察，“职业打假人”出现于上世纪90年代，在消费者权益保护法制定惩罚性赔偿条款的背景下诞生。

    2015年以来，随着新修订的消费者权益保护法和食品安全法强化了惩罚性赔偿条款，职业打假的规模呈现迅速扩大和分化的趋势。只是这些“职业打假人”的命运并非一帆风顺，对涉及“职业打假人”的司法裁判“同案不同判”的问题普遍存在。

    遗憾的是，相当长一段时间，作为国家最高审判机关的最高人民法院，尚未在其正式制定的司法解释以及其他司法规范性文件中对“职业打假人”的定性问题进行界定，甚至于对各地法院在审理“职业打假”案件中不同程度存在的“同案不同判”问题一直熟视无睹！

    小编比较欣赏中国“职业打假人”领军人物王海经常挂在嘴边的一句名言：“苍蝇不叮无缝的蛋”——尽管将“职业打假人”比喻“苍蝇”有些恶心，但将那些生产销售的伪劣商品称之为“有缝的蛋”却是恰如其分的。

    在王海看来，职业索赔既然存在，必有其生存的土壤，“如果有一天市场上没有假货了，谁还去打假？”

职业打假人王海

    的确，虽然“职业打假人”在“买假索赔”的过程中必然存在种种“违规”或打法律“擦边球”的行为，甚至必然“以营利为目的”，但从国家立法的价值取向上看，毕竟是以社会上存在生产销售伪劣商品的客观事实为前提的，也无法否认其“买假索赔”之举有“伸张正义”和“净化环境”的一面。

    因此，如果国家和地方立法以及司法、执法部门始终将打击的重点定位于“买假索赔”不是为了“消费”而是“以营利的目的的索赔”，因而就应当“依法制裁”上，势必在客观上就是对生产销售伪劣商品行为的容忍甚至放纵！

    对此，多年前发生在重庆的一起“职业打假人”被判刑的案件就很能说明这个问题。

    2011年12月16日《成都商报》报道，重庆市万州区人民法院的一份判决书称，根据万州区检察院指控，2008年6月，被告人刘江发现全国各地许多电视台播放的医疗类广告存在夸大疗效等违法行为，于是招募了胡海天、莫天和等人为员工，分别安排到相关省市住下，收看当地电视台播放的医药类广告，并将广告录制成光盘，然后到当地购买一份广告中播出的产品。

    购买产品后，刘江在其开设的“刘江说法网”上制作并举报材料。这些材料由胡海天、莫天和等打印并邮寄到每家电视台所在的党委、政府、工商局、药监局、广电局等相关主管部门。

    各电视台受到相关处罚后，一般都会按照刘江在举报材料中留有的联系方式与其联系。在联系中，刘江以举报该电视台相威胁，向其索要钱财。刘江一旦收到钱后，便在“刘江说法网”上将举报内容删除，制作申明函发给当地工商部门表示不再追究电视台的法律责任。

    判决书一一列举了各省电视台相关部门和人员的证言和被勒索金额。法院审理查明，刘江等人通过以上方式，共向全国数百家电视台敲诈勒索，涉案金额230多万元。目前，公安机关已发还相关电视台29万元。

    最后法院判决：刘江起组织、领导作用，是主犯，胡海天和莫天和起次要、辅助作用，是从犯，判处刘江有期徒刑七年，胡海天有期徒刑四年，莫天和有期徒刑三年，缓刑四年。

    据悉，早已刑满释放的刘江至今对判决不服，但现在还“不想申诉”，因为目前从最高人民法院对“职业打假人”的态度上看，“申诉了也等于零！”

    在这里，小编无意对已经发生法律效力且早已“案结事了”的司法判决进行讨论，只是觉得，在这类案件中“最大的输家”就是普天之下的“消费者”，而“最大的赢家”则是那些涉案中伪劣商品的生产销售和宣传者！

    正如2012年第9期《民主与法制》在《“成都打假第一人”陷维权困局》一文中所担心的那样，“政法机关不把重拳砸在制假售假者以及虚假广告的制作发布者，而是砸在打假人身上，如此办案有违民意！”

    其实，即使“职业打假人”的行为确实因“于法无据”而“违法”应当受到制裁，但他们的“违法”却并不意味着伪劣商品的生产销售者以及作虚假宣传者的行为“合法”！

    按照《中华人民共和国宪法》所确立的“在法律面前人人平等”的原则，也应当一视同仁地同时予以制裁才对！怎么能按照“选择性执法”的思路厚此薄彼呢？！

《消费者权益保护法》不保护“职业打假人”？！

    其实，小编发现，人们所有争议的问题都源于对《中华人民共和国消费者权益保护法》相关条款的理解上。

法条链接

《中华人民共和国消费者权益保护法》（2013年10月25日修正，自2014年3月15日起施行）

    第五十五条　经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。

    经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。

    第五十六条　经营者有下列情形之一，除承担相应的民事责任外，其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，依照法律、法规的规定执行；法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门或者其他有关行政部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款，没有违法所得的，处以五十万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿、吊销营业执照：

    （一）提供的商品或者服务不符合保障人身、财产安全要求的；

    （二）在商品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格商品冒充合格商品的；

    （三）生产国家明令淘汰的商品或者销售失效、变质的商品的；

    （四）伪造商品的产地，伪造或者冒用他人的厂名、厂址，篡改生产日期，伪造或者冒用认证标志等质量标志的；

    （五）销售的商品应当检验、检疫而未检验、检疫或者伪造检验、检疫结果的；

    （六）对商品或者服务作虚假或者引人误解的宣传的；

    （七）拒绝或者拖延有关行政部门责令对缺陷商品或者服务采取停止销售、警示、召回、无害化处理、销毁、停止生产或者服务等措施的；

    （八）对消费者提出的修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失的要求，故意拖延或者无理拒绝的；

    （九）侵害消费者人格尊严、侵犯消费者人身自由或者侵害消费者个人信息依法得到保护的权利的；

    （十）法律、法规规定的对损害消费者权益应当予以处罚的其他情形。

    经营者有前款规定情形的，除依照法律、法规规定予以处罚外，处罚机关应当记入信用档案，向社会公布。

    小编认为，从上述规定中似乎并不能读出法律不保护“职业打假人”的立法本意！也不能得出一旦有“买假索赔”的现象发生，就可以中止对伪劣商品的生产销售行为进行打击甚至还要将有关的“涉案款项”退还给“涉案单位”的结论。

    同时，小编发现，上述法条中“消费者”“三倍赔偿”“假一罚十”等常见多发又非常敏感的法律概念的内涵外延以及法律适用，都需要从立法上作出明确的界定，至少也应该由最高人民法院通过正式的司法解释（而不是由办公厅作出答复意见）或“指导性案例”来解决司法裁判中的“同案不同判”问题，而不能长期以来“有权不用”或“选择性解释”。

“地方性法规”违宪违法怎么办？

    尽管《深圳经济特区食品安全监督条例》经法定程序通过、公布并将于今年的“五一国际劳动节”起就要开始施行，但并不意味着讨论已经结束，地方性法规就是“铁板”一块，坚不可摧！

    在全面推进依法治国的今天，“地方法规违宪违法怎么办？”已经不再是一个问题，而是一项已经确立的立法制度。

    在去年九月中央电视台热播的政论片《法治中国》第二集《大智立法》中，讲述了一则关于规范性文件备案审查的典型事例：

    浙江市民潘洪斌因自行车被扣，致信全国人大常委会法工委，建议对一部地方条例进行合法性审查，全国人大常委会法工委高度重视，根据审查建议，就《杭州市道路交通安全管理条例》有关规定的相关问题进行了监督纠正。

    众所周知，这样的举措，这样的制度，源于党的十八届四中全会决定要加强备案审查制度和能力建设，明确“把所有规范性文件纳入备案审查范围”，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件，禁止地方制发带有立法性质的文件。

    规范性文件备案审查，是宪法、法律赋予各级人大常委会的一项重要的法律监督职权，是维护社会主义法制统一、全面推进依法治国的一项重要制度设计。

    对此，全国人大常委会张德江委员长在广西南宁举行的第二十三次全国地方立法工作座谈会上说得非常到位：要切实加强备案审查工作，做到“有件必备、有备必审、有错必纠”，坚决维护社会主义法制统一！

    2015年修正后的《中华人民共和国立法法》对备案审查法律制度的启动和运行程序作了较为全面的规定，其中对于备案审查的对象和有权提请备案审查的主体规定为两个方面：

    一是国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省级人大常委会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的要求，由常委会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。

    二是除前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的建议，由常委会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。

原文来源：立法网微信公众号
 

（立法网  觉林寺/文）