雷正云：对甘肃祁连山生态立法“放水”事件的法律思考

发布时间：2018-12-18 作者：雷正云

    2017年7月，党中央公开通报甘肃祁连山自然保护区生态环境遭受严重破坏的问题，《甘肃祁连山国家级自然保护区条例》成为“在立法层面为破坏生态行为放水”实例，也引起了立法理论界和实务界的讨论和反思：地方立法有“法律风险”吗？如何与立法“放水”事件相区别？ 本文作者结合泸州市地方立法实例，阐述了自己的体会……



    2017年7月，党中央公开通报甘肃祁连山自然保护区生态环境遭受严重破坏的问题，《甘肃祁连山国家级自然保护区条例》成为“在立法层面为破坏生态行为放水”实例，也引起了立法理论界和实务界的讨论和反思：地方立法有“法律风险”吗？如何与立法“放水”事件相区别？

    本文作者结合泸州市地方立法实例，阐述了自己的体会。

    党的十八大以来，党中央高度重视生态环境保护。祁连山是我国西部重要生态安全屏障，是黄河流域重要水源产流地，是我国生物多样性保护优先区域，国家早在1988年就批准设立了甘肃祁连山国家级自然保护区。

    长期以来，祁连山局部生态破坏问题十分突出。对此习近平总书记多次作出批示，要求抓紧整改，在中央有关部门督促下，甘肃省虽然做了一些工作，但情况没有明显改善：一是违法违规开发矿产资源问题严重；二是部分水电设施违法建设、违规运行；三是周边企业偷排偷放问题突出；四是生态环境突出问题整改不力。上述问题的产生，虽然有体制、机制、政策等方面的原因，但根子上还是甘肃省及有关市县思想认识有偏差，不作为、不担当、不碰硬，对党中央决策部署没有真正抓好落实。

    甘肃省有关方面对“五位一体”总体布局和新发展理念认识不深刻，片面追求经济增长和显绩，长期存在生态环境为经济发展让路的情况。《甘肃祁连山国家级自然保护区管理条例》历经三次修正，部分规定始终与《中华人民共和国自然保护区条例》不一致，将国家规定“禁止在自然保护区内进行砍伐、放牧、狩猎、捕捞、采药、开垦、烧荒、开矿、采石、挖沙”等10类活动，缩减为“禁止进行狩猎、垦荒、烧荒”等3类活动，而这3类都是近年来发生频次少、基本已得到控制的事项，其他7类恰恰是近年来频繁发生且对生态环境破坏明显的事项。

    2013年5月修订的《甘肃省矿产资源勘查开采审批管理办法》，违法允许在国家级自然保护区实验区进行矿产开采。

    《甘肃省煤炭行业化解过剩产能实现脱困发展实施方案》违规将保护区内11处煤矿予以保留。

    张掖市在设定全市党政领导干部绩效考核时，把2015年和2016年环境资源类指标分值分别设为9分和8分，低于2013年和2014年11分的水平。

    为严肃法纪，根据《中国共产党问责条例》《中国共产党纪律处分条例》《党政领导干部生态环境损害责任追究办法（试行）》等有关规定，按照党政同责、一岗双责、终身追责、权责一致的原则，经党中央批准，决定对相关责任单位和责任人进行严肃问责。《甘肃祁连山国家级自然保护区条例》成为“在立法层面为破坏生态行为放水”实例。

    一、地方立法的法律风险

    地方立法是相对于国家层面的立法而言，是指地方国家机关依法制定相应的法律规范性文件的活动。我国宪法和法律规定表明，地方立法是整个国家立法的重要组成部分，在国家立法体制和立法实践中具有重要的地位和作用。

    地方立法不是我国宪法法律规定的概念，其界定有时也有不同。这里应当包括地方性法规的制定、自治条例和单行条例的制定及地方政府规章的制定。地方立法权限既包括条例法规，也包括政府规章；既包括省、自治区、直辖市的立法，也包括设区的地级市的立法。

    根据立法法七十二条、七十三、八十二条等相关规定，概括起来，地方立法权限主要有：

    一是为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作出具体规定的事项，即实施性地方立法；

    二是属于地方性事务需要制定地方性立法的事项，即补充性地方立法；

    三是除立法法第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，可以根据本地方的具体情况和实际需要，可以先行制定地方性法规，或者应当制定地方性法规但条件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，可以先制定地方政府规章，即探索性地方立法。

    （一）“实施性地方立法”的法律风险

    法律和行政法规是在全国范围内实施的，由于要考虑适用的普遍性，有些内容的规定只能比较原则和概括。因此，为了保证法律、行政法规在各地能得到更好的实施，需要地方立法对一些法律、行政法规的有关内容作出进一步规定。这些规定主要是由地方性法规和地方政府规章作出的，即通常说的实施性地方立法。

    同时，立法法第七十三条四款规定，制定地方性法规，上位法已经明确规定的内容，一般不作重复性规定，即不重复原则。实施性地方立法，可能的法律风险在于坚持不重复原则时“挂一漏万”，在有关内容作出进一步规定时，漏了其他不需要进一步规定的内容；在有关内容作出进一步规定时，也可能超出上位法规定的内容。

    例如：《泸州市物业管理条例》在第六条规定，业主在物业管理活动中享有下列权利：

    （一）按照约定接受物业服务企业、其他管理人提供的服务；

    （二）对物业管理重大事项享有表决权；

    （三）对物业管理活动享有知情权、监督权；

    （四）自治公约、管理规约约定的权利；

    （五）法律、法规规定的其他权利。

    相比较上位法，国务院颁布施行的《物业管理条例》第六条规定：“业主在物业管理活动中，享有下列权利：

    (一)按照物业服务合同的约定，接受物业服务企业提供的服务;

    (二)提议召开业主大会会议，并就物业管理的有关事项提出建议;

    (三)提出制定和修改管理规约、业主大会议事规则的建议;

    (四)参加业主大会会议，行使投票权;

    (五)选举业主委员会委员，并享有被选举权;

    (六)监督业主委员会的工作;

    (七)监督物业服务企业履行物业服务合同;

    (八)对物业共用部位、共用设施设备和相关场地使用情况享有知情权和监督权;

    (九)监督物业共用部位、共用设施设备专项维修资金(以下简称专项维修资金)的管理和使用;

    (十)法律、法规规定的其他权利。”

    泸州市的物业管理条例，没有重复上位法的部分内容，国务院的法规关于业主的重要权利，即业主委员会的选举权和被选举权等，这是否意味着地方立法存在放水之嫌；同时赋予业主对物业管理活动享有知情权、监督权，超出了国务院颁布施行的《物业管理条例》第六条规定的知情权、监督权的内容，是否存在与上位法抵触的法律风险。

    （二）“补充性地方立法”的法律风险

    地方性事务是指一个地方带特殊性的需要自主决定的事务，例如本地方行政区域内独特的生态环境的保护，对某一地方特色的文化遗产的保护发展等等。地方性事务，国家立法一般不需要或者可预见的时期内不需要进行统一调整和规范。地方性事务需要立法的事项，由地方立法加以解决，这是地方立法的功能，主要由地方性法规作出规定，包括自治条例和单行条例。

    显然，地方性立法具有对国家层面立法具有补充的功能，即补充性地方立法。同时，我国立法法规定了不抵触的立法原则，第七十二条规定：“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规，法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定。”

    这样，补充性地方立法在针对地方性事务立法时可能涉及上位法规定的相同内容，存在坚持“不抵触原则”而“大量重复”的法律风险；或者在针对地方性事务立法时可能涉及完全没有上位法规定的相同内容，存在“有违上位法”规定的相关原则精神，进而违反“不抵触原则”的法律风险。

    例如，《泸州市白酒历史文化遗产保护和发展条例》第三章“区域性整体保护”，其中关于白酒文化生态保护区的规定，即第三十一条规定：“符合下列条件的特定区域，市人民政府文化主管部门可以会同有关部门制定白酒文化遗产专项保护规划，设立白酒文化生态保护区，实行区域性整体保护:

    (一)白酒历史文化积淀丰厚、存续状态良好，并为社会广泛认同;

    (二)与白酒历史文化相关的非物质文化遗产资源丰富，进入名录的白酒传统酿造技艺集中，且具有较高的历史、文化、科学价值和鲜明的区域特色;

    (三)白酒历史文化遗产所依存的自然环境和人文环境良好;(四)当地居民的文化认同感和参与保护的自觉性较高。白酒历史文化遗产专项保护规划应当征求特定区域内的居民意见，组织专家委员会进行咨询论证，报经市人民政府批准后实施。白酒文化生态保护区应当以保护区域内的与白酒历史文化相关的非物质文化遗产为核心，注意保护老窖池、老作坊和储酒空间等文化空间和特定的自然人文环境，结合传统村落、少数民族特色村镇和历史文化街区以及相关的自然生态环境、物质文化遗产及其资源等，进行整体性保护。”

    与上位法的规定比较，《四川省非物质文化遗产条例》（经2017年6月3日四川省十二届人大常委会第33次会议通过）关于设立文化生态保护区的规定，即第五十三条：“符合下列条件的特定区域，所在地文化主管部门可以会同有关部门制定非物质文化遗产专项保护规划，设立文化生态保护区，实行区域性整体保护:

    (一)传统文化积淀丰厚、存续状态良好，并为社会广泛认同;

    (二)非物质文化遗产资源丰富，代表性项目集中，且具有较高的历史、文化、科学价值和鲜明的区域特色;

    (三)非物质文化遗产所依存的自然环境和人文环境良好;

    (四)当地居民的文化认同感和参与保护的自觉性较高。非物质文化遗产专项保护规划应当征求特定区域内的居民意见，组织相关专家咨询论证，报经本级人民政府批准后实施。文化生态保护区应当以保护区域内的非物质文化遗产为核心，注意保护相关的文化空间和特定的自然人文环境，结合传统村落、少数民族特色村镇和历史文化街区以及相关的自然生态环境、物质文化遗产及其资源等，进行整体性保护。”

    显然，对白酒文化生态保护区的设置保护存在坚持不抵触原则，而大量重复上位法规定的法律风险。

    再如，《泸州市白酒历史文化遗产保护和发展条例》对白酒窖池的功能性保护，上位法没有规定，存在有违不抵触原则的法律风险。《泸州市白酒历史文化遗产保护和发展条例》第十九条规定：“所有人、管理人或者所有人应当严格按照白酒传统酿造技艺规范，持续、合理使用进入目录的老窖池、老作坊和储酒空间，不得损害老窖池、老作坊和储酒空间酿酒和陈酿功能。”第四十七条规定：“违反本条例第十九条第一款规定，所有人、管理人或者所有人未严格按照白酒传统酿造技艺规范，持续、合理使用进入目录的老窖池、老作坊和储酒空间，无正当理由空置在用的浓香型白酒老窖池六个月以上、在用的酱香型白酒作坊一年以上，或者未经市人民政府文化主管部门同意，擅自移动在用的浓香型白酒老窖池内窖泥，由市、县（区）人民政府文化主管部门责令改正，处一万元以上五万元以下罚款；情节严重的，处五万元以上二十万元以下罚款。”

    相比较，上位法没有酿酒和陈酿功能保护方面的规定，《中华人民共和国文物保护法》第二十一条第四款规定：“对不可移动文物进行修缮、保养、迁移，必须遵守不改变文物原状的原则。”第二十六条：“使用不可移动文物，必须遵守不改变文物原状的原则，负责保护建筑物及其附属文物的安全，不得损毁、改建、添建或者拆除不可移动文物。”

    由此可见，只强调外观原状的保护，地方性法规规定文物功能性保护，的确存在有违不抵触原则的法律风险。

    （三） “探索性地方立法”的法律风险

    在国家立法权之外，国家尚未立法，地方根据需要依照权限制定法规，进行尝试，即先行先试，探索性地方立法。地方立法先行先试，不仅破解了地方经济社会发展一时遇到的无法可依的难题，也可以为国家立法积累经验。

    虽然中国特色社会主义法律体系已经形成，但是国家立法在许多领域依然存在空白；同时，我国全面深化改革，全面推进依法治国，要求立法与改革决策相衔接，做到重大决策于法有据，这就决定了地方立法先行先试，有较大的空间。

    立法法也规定，在除了只能制定法律的事项之外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和设区的市、自治州根据本地的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规，或者应当制定地方性法规但条件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，可以先制定地方政府规章；当然，经济特区法规都具有一定的先行先试特点，也是探索性地方立法。

    探索性地方立法，着眼于具体情况和实际需要，由于没有直接的上位法依据，目的在于探索积累经验，主要的法律风险在于大量的规定是创设创新举措，既可能规定失败，无法实施；也可能规定与上位法直接抵触。

    例如：《泸州市违法建设治理条例》，探索性创设的针对正在实施的违法建设行为，可以由行政执法机关 通知水电气等专业部门实施停水、停电、停气等协助执法行为。见《泸州市违法建设治理条例》第十三条（三）项规定“供水、供电、供气企业不得对查处机关告知的违法建设提供服务”、第十七条规定：“查处机关调查、处理违法建设时，可以采取下列措施：（三）将违法建设书面告知供水、供电、供气企业，并抄告违法行为人”。由于涉及居民生活必须的水电气，导致可能规定失败，无法实施，部分实施效果并不理想。

    探索性创设的针对附有违法建设的不动产，行政执法部门可以通知不动产机关限制其变更、转移、抵押等举措，见《泸州市违法建设治理条例》第十七条规定：“查处机关调查、处理违法建设时，可以采取下列措施：（四）不动产附有违法建（构）筑物的，函告不动产登记机构，依法对不动产限制办理变更、转移、抵押登记手续，违法建（构）筑物依法查处并整改完毕的，函告不动产登记机构解除限制”。

    由于不动产是当事人的完全物权，根据《物权法》规定，当事人依法享有占有、使用、收益、处分的排他性权利，作为地方性的法规《泸州市违法建设治理条例》，依法限制当事人的完全物权，是否涉及与上位法《物权法》规定冲突，值得思考。

    二、地方立法的法律风险与立法“放水事件”的区别

    国家上位法已有规定，地方性法规就不用完全照抄照搬了，为什么甘肃条例没有写全就成为立法“放水”了？

    对此,全国人大常委会法工委主任沈春耀作出权威回应，他指出，不是立法技术出了问题，而是立法政策出了问题，放松了监管责任、放任了违法行为。

    正是因为立法上“放水”，执法上“放弃”，才导致了祁连山生态系统遭到严重破坏。

    （一）立法上“放水”

    《中华人民共和国自然保护区条例》是国务院公布施行的行政法规，规定禁止在自然保护区内进行“砍伐、放牧、狩猎、捕捞、采药、开垦、烧荒、开矿、采石、挖沙”等10类活动，《甘肃祁连山国家级自然保护区条例》缩减为禁止进行“狩猎、垦荒、烧荒”等3类活动。甘肃条例历经三次修改，部分规定始终与上位法不一致。对上位法禁止的10类违法活动。

    如果甘肃省在立法修法时一定要作简化处理，使之符合地方实际，那么这种简化就应当是建立在可靠的调查研究的基础上，不能想当然立法。实际上，甘肃条例所禁止的3类行为都是近年来发生频次少、基本得到控制的事项，而其他7类恰恰是近年来频繁发生且对生态环境破坏明显的事项，主要是违规开矿、违法违章建设、偷排偷放等问题。

    （二）执法上“放弃”

    “如果甘肃省当时制定或者修改条例时，根据调查研究得到的实际情况，把主要的违法行为列为禁止事项并予以严格管控，有的放矢地进行地方立法，即使少写一些相对次要的东西，也不至于带来这么严重的后果。甘肃有关方面监督管理祁连山自然保护区，只依据地方性法规，而不依据全国通行的行政法规，本身就是错误的。”沈春耀说。

    有权力，必有风险。作为地方立法权限，必然客观存在法律风险。如前所述，地方立法的法律风险存在创设规范失败，存在遗漏上位法规定，存在重复上位法规定，存在与上位法抵触等法律风险。法律风险要演变成立法放水事件，还有一个过程。立法放水事件是主客观一致的过程，即主观有放水行为，客观有执法放弃行为或者后果的。

结束语

    综上所述，地方立法是我国中国特色社会主义法律体系的重要组成部分，对于构建新时代中国特色社会主义的治理体系和治理能力现代化具有重要作用，必须长期坚持，不断完善。

    《甘肃祁连山国家级自然保护区条例》成为“在立法层面为破坏生态行为放水”实例之后，的确引起了地方立法理论和实务界高度关注，立法理念和立法技术层面思考很多，唯有正视地方立法客观存在的法律风险，准确把握立法放水事件的真相和本质，才能正确行使地方立法权，防止将法律风险演变为立法放水事件。

原文标题：雷正云　论地方立法的“法律风险”——对甘肃祁连山生态立法“放水”事件的法律思考

原文来源：立法网微信公众号

（立法网  雷正云/文）