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任尚远等:构建“一带一路”国际商事争端多元化解机制的法律思考

发布时间:2018-12-24 作者:任尚远 刘怡 罗海霖


    通过研究发现“一带一路”沿线国家的法治现状及进程有所差异,所属法系呈现多样化的特点,结合我国正在深化的多元化矛盾纠纷解决机制工作,在充分借鉴联合国、德国、日本等运用的强制调解制度后,提出在“一带一路”沿线国家商事争端解决机制中建立强制先行调解机制。
 


    编者按


    通过研究发现“一带一路”沿线国家的法治现状及进程有所差异,所属法系呈现多样化的特点,结合我国正在深化的多元化矛盾纠纷解决机制工作,在充分借鉴联合国、德国、日本等运用的强制调解制度后,提出在“一带一路”沿线国家商事争端解决机制中建立强制先行调解机制:将调解程序作为独立于仲裁、诉讼程序的第三种争端解决程序设置于仲裁、诉讼之前,并从机构建设、规则制定、人员保障等方面草拟了具体建设意见,希望以此促进机制的建立和顺利运行。


 


 


    一、必要性

    (一)国际商事争端量增加的现实需求

    “一带一路”沿线目前有60多个国家,所覆盖的国家辐射至东盟、南亚、西亚、中亚、北非以及欧洲,经济总量达21万亿,占全球的29%。

    “一带一路”官网显示,我国2017年前三季度对“一带一路”沿线国家进出口增长20.1%,而前三季度沿线国家对华投资新设立企业则达2893家,同比增长34.4%。

    作为全国首个建立“一带一路”诉调对接中心和“一带一路”法律公共服务平台的法院,2015年2月至2018年4月,深圳前海合作区人民法院受理涉外涉港澳台商事案件4274件,审结3005件,相较于2015年,2016年前海合作区法院受理的涉外涉港澳台商事案件增长159%,涉案标的额增长302%,而入额法官并未相应增加。


 


 


    前海合作区法院只是“一带一路”大背景下众多中国法院的一个缩影,但从侧面反映出我国在处理“一带一路”沿线国家商事纠纷中案多人少这一亟待解决的问题。

    根据“一带一路”倡议的表述,“一带一路”倡议具有开放性的特点,任何国家都可能参与进来,最终实现的多边属性意味着各种国际商事争端将不断增多,国际商事争端增多客观上要求建立对应的解决机制。

    (二)沿线国家法治环境差异要求统一的争议解决机制

    “一带一路”沿线各国法系呈现多样性,波兰、捷克、越南、土耳其等33个国家系大陆法系国家,缅甸、新加坡、印度、孟加拉国4国系普通法系国家,阿富汗、伊朗2国属伊斯兰法系,还有一些国家并非单一法系国家,如老挝、菲律宾、东帝汶、斯里兰卡4国法系兼具大陆法系和普通法系的特点,叙利亚、伊拉克、沙特阿拉伯、埃及等10个国家法系兼具大陆法系和伊斯兰法系的特点,马来西亚、文莱、巴基斯坦等6个国家法系则兼具普通法系和伊斯兰法系的特点,以色列、尼泊尔、不丹等国的法系则受到国家所信奉的宗教影响。


 


 


    法系的多样化决定了各国在经济往来中发生纠纷后,解决争议的法律手段各不相同。如果强行以某一国的法律作为争议解决依据,极有可能导致矛盾激化。法系以及法治进程的差异性决定了建立统一的商事争议解决机制的必要性。

    (三)现有国际商事争端解决机制存在诸多不足

    国际商事争端解决机制应包括国内机制和国际机制,国内机制因各国具体情况不同不做论述,现有国际机制则主要包括仲裁、诉讼、调解等,但这三种争议解决途径均存在诸多不足。

    首先,仲裁、诉讼成本高。仲裁是国际争端解决途径中普遍适用的一种,最初设立仲裁程序是作为诉讼的一种替代方式,简单、快捷、低成本作为其设计预期,但在实际运行中,仲裁却与诉讼日益接近。

    以适用最广的《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》为例,43条条文中从送达、开庭、证据等都有严格要求,程序性和专业性很强,伴随而来的则是普遍耗时长,耗费的资金成本高等弊端,与仲裁程序设立的初衷渐行渐远;其次,纠纷解决效果不佳,“一带一路”沿线国家经济贸易往来频繁,长期合作,共同繁荣是一带一路战略的宗旨,仲裁和诉讼一样,一胜一负的结果从短期来看可以解决争端,但从长期来看并不利于最终的定纷止争;最后,裁决、判决执行风险大,仲裁裁决往往需要通过强制执行得以实现,目前,国际商事仲裁裁决承认和执行的依据是《承认与执行外国仲裁裁决的公约》(又称《纽约公约》),公约签订国才受该公约约束,无形中也增加了仲裁执行风险。国内判决在他国承认更是需要国家间的协议,但因各国国内法的差异性,很难实现统一。


 


 


    调解作为一种争议解决途径在国际上得到了较为广泛的认可和适用,而调解并没有作为一种独立的程序,通常是作为仲裁、诉讼的附属程序,和解协议的效力也需要通过裁决或判决予以确认才能实现其执行力,调解的优势并没有得到最大化发挥。

    二、合理性

    鉴于“一带一路”沿线国家在客观上存在很多差异,仲裁、诉讼又存在诸多弊端,建立一种更优化的争议解决机制以有效解决各种商事纠纷成为亟需关注的问题。作为“一带一路”的倡导国,我国政府和学者对沿线国家商事纠纷解决机制做出积极探索。

    2018年1月,中央全面深化改革领导小组审议通的《关于建立“一带一路”国际商事争端解决机制和机构的建议》则要求建立“一带一路”国际商事争端解决机制和机构相关工作,相关研究表明,调解会成为“一带一路”国家争端解决的主要途径。

    但目前,从国内法和国际惯例来看,调解仅仅是作为与仲裁、诉讼相平行的争议解决途径被选择适用或作为仲裁和诉讼程序内的附设程序适用,调解的优势并未得到最大化的体现。


 


 


    考虑到调解作为一种较为和柔和矛盾纠纷处理方式,更利于矛盾双方长远的合作,与中国“以和为贵”的文化传统相匹配,与“一带一路”倡议“共商、共建、共享”的原则相契合,加之我国目前正在就先行调解进行改革尝试,而域外强制先行调解也有一定发展基础,故小编建议将调解强制性作为仲裁和诉讼之前的先行程序。

    (一)理论探究

    强制先行调解的合理性建立在强制调解的合理性上,我国学者对于强制调解的研究较多,强制调解的合理性在此不再赘述,仅就强制先行调解进行解释,并将强制先行调解与诉前强制调解、调解前置和强迫调解进行区分,从而达到证明强制先行调解合理性的目的。

    强制先行调解,即是法定将调解作为仲裁、诉讼程序开始前的一种先行程序。强行先行调解具有的特点包括:一是法定性,调解程序符合法定条件即启动,当事人对是否启动调解程序不具有选择权;二是前置性,必须是在仲裁、诉讼程序开始之前进行,和仲裁、诉讼是相互独立的程序。

    强制先行调解与诉前强制调解的区别。强制先行调解的适用范围广于诉前强制调解,前者是指调解程序强制适用于仲裁、诉讼程序之前,后者则仅指调解程序作为诉讼程序的前置程序适用。


 



    强制先行调解与调解前置的区别。调解前置在是时间节点上强调调解先于仲裁、诉讼,对于这一前置程序的启动并不仅限于法定,也可以由当事人约定,当事人可以对程序的启动具有选择性。强制先行调解则不仅在时间节点上要求先于仲裁、诉讼,其启动必须是依法启动,当事人对程序的启动不具有选择权。

    强制先行调解与强迫调解的区别。强制先行调解的强制性仅体现在调解程序的启动上具有法定性,如我国劳动纠纷须先行进行仲裁一样,对调解协议的达成不具有强制性,当事人在自愿的情况下可能达成调解协议或者不达成调解协议;强迫调解可以指调解的启动违背当事人意愿,这种调解多是当事人约定调解,但同意启动调解有可能并非出于自愿,强迫调解也可以指达成的调解协议并非是当事人的真实意识表示。

    (二)强制仲前调解的实践探究

    我国目前没有对仲前调解进行强制性规定,仅规定在做出仲裁裁决前可以先行调解,对调解不成的应当及时裁决。根据规定,在我国,调解作为仲裁程序的一种附设程序被适用,调解员和仲裁员没有进行区分,即仲裁员在仲裁过程中担任调解员,随着仲裁员这种既调又裁的模式弊端日益显现,我国部分仲裁委员会已经开始尝试由仲裁庭以外的人员主持调解。

    郑州仲裁委员会:郑州仲裁委员会专门设立了调解中心,并在2012年专门制定了规范仲裁外调解的《调解规则》,该规则第二条第三款明确规定仲裁中的调解不适用本规则,以此区分仲裁中进行调解所适用的规则。由仲裁庭以外的人员主持调解避免了仲裁员又调又裁的情况,保证了程序正义。


 


 


    湘潭仲裁委员会:较郑州仲裁委员会对调解程序专门制定规则已将调解独立于仲裁程序的做法更进一步,湘潭仲裁委员会的《调解规则》则规定无论是否有仲裁协议或调解协议,仲裁委员会调解组织在受理仲裁申请之前都会对纠纷进行调解。调解被作为仲裁的前置程序予以适用。

    尝试将调解作为争端解决的一种独立程序,并将调解作为仲裁的一种前置程序,做好调解与仲裁的衔接,为强制适用仲裁前调解奠定了基础。

    (三)强制诉前调解的实践探究

    关于强制性调解,我国法律仅规定了法院在受理案件后,在案件开庭审理之前应当对婚姻家庭类、劳动合同、宅基地关系等纠纷进行先行调解,对于诉前调解并没有做强制性规定。

    新《民事诉讼法》第122条规定“当事人起诉到人民法院的民事纠纷,适宜调解的,先行调解,当事人拒绝调解的除外”,这一规定说明我国对于先行调解启动没有采取强制性的态度,当事人对于程序的启动具有选择性,但同时,该条规定为诉前调解的启动提供了法律依据。

    最高法院《关于进一步贯彻“优先调解、调判结合”工作原则的若干意见》则将调解作为矛盾纠纷化解的优先途径。此外,最高人民法院出台的《关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》中规定,无正当理由不参与调解当事人可以要求其多承担诉讼费,诉讼费被作为一种杠杆用于鼓励当事人优先进行调解,难看出我国立法对先行调解这一程序的肯定,并做了积极倡导。

    虽然我国立法目前对先行调解仅停留在自愿、鼓励的基础上,但值得关注的是,我国的一些地区则已经将调解程序作为启动司法程序的先决条件。如香港的所有民事诉讼都必须先进行调解,只有确认当事方曾经进行调解,且调解无效后,香港的法院才受理民事案件。


 


 


    此外,台湾地区《民事诉讼法》中也规定了11类纠纷由法院进行诉前调解,未经调解直接起诉的,起诉被视为调解申请,进行调解的主体则是法院的专设调解机构和司法人员。

    三、可行性

    (一)多元化解争议,分流缓解司法压力

    强制先行调解将调解作为仲裁和调解的前置程序,争议发生时,所有商事争议必须先由专业调解员进行调解,调解成功的当事人可以选择自行履行,或根据和解协议直接申请权力机构执行;调解不成功的,根据原合同约定进入仲裁程序或诉讼程序。纠纷解决主体除法官、仲裁员以外,增加了调解员等,解决方式除庭审方式之外,增加了当事人在独立第三方的协助下缓和的通过对话、会议等方式解决。强制先行调解程序不但增加了当事人的争议解决途径,还将本大量涌入仲裁机构和审判机构的案件分流至调解组织,缓解了司法压力。

    (二)降低化解成本,提高止争效率

    受制于程序的严格性,案件办理的专业性,诉讼时间成本和金钱成本较高,案件从受理、送达到开庭审理要耗费长时间,诉讼中还面临着案件管辖、法律适用等问题,更是无形中延长了案件的审理时间。仲裁随着近些年的专业性、程序性日益增强,其原本快速便捷的特点也在逐渐弱化。相较于仲裁和诉讼,调解在形式上更加灵活,当事人可以选择面对面谈判,可以与调解员单独进行会面,当事人在争议途径上具有更强的主动性,对于调解达成的和解协议,双方也更愿意主动履行,降低了强制执行案件量。


 


 


    此外,不存在案件管辖、法律适用等专业问题,矛盾化解的难度降低,效率提升。

    (三)柔性对话,利于长期合作

    如前所述,调解是当事人坐下来心平气和的谈话的一种争议解决方式,调解员从争议双方的利益出发提出调解意见,在调解过程中双方都存在着妥协,最终的和解协议是双方共同认可的,不存在胜负之分。

    没有对簿公堂的面红耳刺,在将争议诉诸司法程序之前,双方能和气的解决争议,为以后的合作提供了可能性,有利于“一带一路”沿线国家商事主体的长期合作。

    四、初步构想

    正如前文所述,仲前调解和诉前调解在我国和域外均有一定的发展基础,强制调解具有“以柔克刚”的优势,在分流争端缓解司法压力,降低争端解决成本的同时,回避了诉讼中法律适用、案件管辖等诸多问题,也降低了强制执行的可能性,强制先行调解应该在国内和“一带一路”国际商事争端解决中得到推广。


 


 


    就目前而言,“一带一路”作为一种开放的国际合作战略,其区域属性和多边属性尚未显现,但中国作为“一带一路”倡议国,在条件成熟时应该率先引导沿线国家签订多边协议,约定建立统一的商事调解中心,所有涉及“一带一路”国家的商事争端均通过该中心解决,且约定通过国内法规定须经该中心调解后才能进入仲裁和诉讼程序。下文就中心建立、调解规则的制定、调解人员的培养等方面进行探讨:

    (一)建立“一带一路”国际商事调解中心

    争端解决应当有固定的办公场所,由中国牵头与参与国签订多边协议约定建立调解中心,建议在中国设立调解中心。

    鉴于我国已经在西安和深圳分别成立了国际商事审判庭,可以考虑同时在两地设立商事争端解决中心,与国际商事法庭、仲裁机构建立诉调对接机制,对于起诉至国际商事法庭的商事纠纷和申请仲裁的商事纠纷,应当告知当事人必须到调解中心先行进行调解。

    中心调解人员的组成,分为两种,一种系中心邀请的常驻调解员,另一种系律师事务所、其他行业或社会组织成员担任的调解员。


 


 


    常驻中心的特邀调解员负责调解由法院、仲裁机构委托调解的纠纷以及当事人自愿委托常驻调解员调解的纠纷,除中心收取的基本资料费用外,特约调解员调解案件均不再收取服务费;律师事务所、其他行业或社会组织可以在中心设立办公室进行调解事务,国内有能力提供国际商事调解服务的调解机构均在此设立办公室,国际调解机构则考虑与中心建立网上调解机制。调解不成进入诉讼程序,如果当事人同意还可以继续由法院内设的专家委员会进行调解,将调解贯穿于纠纷解决的全过程。

    (二)制定“一带一路”国际商事调解中心规则

    小编认为调解规则应当必须包括但不限于以下内容:

    1.调解的启动。作为诉讼的前置程序,调解可以经法院、仲裁机构移送启动,也可以经当事人申请启动。当事人到法院起诉或向仲裁机构申请仲裁,法院及仲裁机构应当审查当事人是否有先行调解的程序,未进行调解的由法院或仲裁机构将案件移交给调解中心。

    法院、仲裁机构告知当事人先进行调解,当事人不同意调解不影响法院、仲裁机构将案件移交给调解机构;欲进行调解的当事人应当以书面方式或者通过中心在线调解系统向中心提出调解申请,调解机构在收到申请15日内通知对方当事人,双方事先有调解约定的,被申请方在收到通知15日内未回复的视为同意调解;双方事先没有调解约定的,被申请在收到通知15日内方未回复的视为不同意调解,超过15日回复愿意调解的,经申请方同意可以继续进行调解。


 


 


    调解的申请应当以书面方式进行,申请应当注明事人身份信息、联系方式、争议事实、争议标的和相关的基础证据材料,非本国当事人申请调解,可以在中心在线调解系统上填写当事人身份信息、联系方式、争议事实、争议标的并上传与争议相关的基础证据材料。收到当事人的调解申请后,中心应当立即按照申请人提供的联系方式将调解通知书送达给另一方当事人,送达主要采用电子送达方式,包括在线调解系统自带的邮件送达。无法联系当事人的,中心在确定无法联系当事人的5日内告知调解申请方。调解本着尊重双方意识自治的原则,在规定回复期限的同时,也应当灵活区分。

    2.调解员的选任。调解员1名的应由争议双方当事人共同选定,当事人未就调解员选定达成一致,由中心指派调解员进行调解,中心应当保证调解员的选任的调解员独立公正。


 


 


    《联合国国际贸易法委员会调解规则》对于调解员的选任规定较为具体,对任命1名、2名、3名调解员的情况都做了详细规定,但当纠纷涉及多方当事人时,对于调解员的人员进行列举限制并不合理。所以,对于调解员的人数不应该做规定,只要保证在存在多名调解员的情况下,有1名独立的调解员由中心派出即可。

    3.调解过程。调解中,调解员可以单独调解或双方调解,可以采用多种有助于促成调解成功的合理手段进行调解,但必须征求当事人的同意。调解人员应根据双方当事人的意愿提出调解意见,以促成和解协议的达成。

    调解人员在调解过程中,应当首先充分了解纠纷的事实情况,双方的争议焦点,根据双方的争议焦点制定切实可行的调解方案,严格按照调解期限开展工作,其所有的行为都应该围绕促成调解开展,包括开展会晤的地点、时间等,都应该争得当事人的同意后再确定。

    4.费用。调解产生的费用包括调解员的报酬、场地使用费用、鉴定费用等以及其他为调解工作的开展,经当事人同意产生的费用。选定的调解员为中心常驻的特邀调解员,调解员不收取报酬;选定的调解员为非中心常驻调解员的,调解员的报酬依据调解员所在机构的收费规定支付。

    规定中心调解员不收取报酬是该规则的一项创新,与其他调解组织的调解员共同形成了政府行为与市场行为相结合的局面,这一规定与“一带一路”沿线国家国情相适应,降低了争端解决的金钱成本,能够吸引更多的当事人通过调解中心进行调解。

    5.和解协议效力。经“一带一路”商事调解中心达成的和解协议具有强制执行力,双方应当自觉履行,对不自觉履行的,当事人可以向相关权力机构申请强制执行。

    “相关权力机构”是指被执行人或被执行物所在地的司法权力机构。和解协议的效力问题关系到调解能否在国际上得到广泛适用,该条规定和《联合国贸易法委员会国际商事调解示范法》的第14条的规定相一致。


 


 


    调解规则还应当具备的包括调解期限、调解的中止或终结、保密等内容可以选择参照《联合国国际贸易法委员会调解规则》。

    (三)建立专业商事调解人才培养机制

    人员保障主要是指常驻调解员的聘用与培养。常驻调解员的聘用应当遵循“多元化、专业化、国际化、高素质化”的原则。多元化体现在常驻调解员涉猎的专业领域应当广泛,候选的常驻调解员应当有不同的行业背景,以应对商事纠纷内容的多样性;专业化体现在常驻调解员应当是在某一领域具有丰富经验的人员或者在某一领域的权威人士,其调解意见才具有一定的说服力;国际化体现在常驻调解员应当有国际化从业的背景,对不同国家的法律、文化、风俗以及国际通行惯例知悉的人员,才能有利于提出可行性高的调解意见;高素质化体现在常驻调解员应当是具有较高学历背景、沟通协调能力的人员,才能实现高效的调解进程。


 


 


    中心应当注意,在聘用常驻调解员的同时也应当培养调解力量,培养常驻调解员应当充分利用聘请调解员的优势,制定常规性培养计划,定期由常驻调解员对相应的人员进行理论培训,同时要求所有的培训对象在正式上岗前都必须有协助聘用调解员调解的经验。


 
原文标题:任尚远、刘怡、罗海霖 强制先行调解:构建“一带一路”国际商事争端多元化解机制的法律思考

原文来源:立法网微信公众号

(立法网  任尚远 刘怡 罗海霖/文)

 

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