徐凤：不加克制的立法语言“模糊” 宛如在别人电脑中植入“木马”

发布时间：2019-05-05 作者：徐凤

    在中国，在不少人的眼中，立法机关、司法机关和行政机关之间的关系，分工合作重于分权制衡。因此，对法律语言的模糊性所导致的间接授权立法问题没有足够的警惕。“立法腐败”中的个别官员就是利用这一盛行的错误观念在立法中隐蔽地植入其个人利益，宛如在别人的电脑中植入“木马”一样。


 

    法律语言适当的模糊具有正当性，但不加区分的、不加克制的模糊则有损法律的尊严和权威，从而也有损于法治建设。

    北京第二外国语学院讲师徐凤在《首都师范大学学报》上撰文说，按照立法者意图的不同，法律语言的模糊可以分为：故意模糊、疏忽模糊和无意模糊。

    故意模糊是立法者在立法时故意将法律语言模糊。这又分为两种情况，一种是为了节约立法资源而形成的具有正当性的模糊。例如，法律条文中经常出现的诸如“数额较大”、“情节严重”、“酌情处理”等没有十分确切的含义、意义张力较大的“弹性法律语言”，在不少情况下都是立法者的故意模糊，以使法律具有更大的适用性和生命力。

    还有一种是为了“设租”而导致的不具有正当性的模糊。即某些“立法者”在立法时故意将条文抽象化、原则化，留下较大的解释空间，等到适用时再利用保留的解释权实现其不当利益。媒体称之为“立法腐败”。

    疏忽模糊是指立法者在立法时由于疏忽而导致的模糊。由于中国的立法习惯是“宜粗不宜细”，因此，立法擅长模糊而不擅精确。

    例如，《公司法》第52条，如不想使“人数较少”＂、“规模较小”模糊，可以做如下规定：“下列有限责任公司，可以设一至二名监事，不设监事会：（一）股东人数低于5人的；（二）公司实收资本低于100万元的。”尽管其中的具体数字还可调整，但做到精确并不难。如不想使“适当比例”模糊，直接删去“适当比例”也无妨，既可以做如下规定：“监事会应当包括股东代表和职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。”

    无意模糊是指立法者在立法时由于预见不能而导致的模糊。这是因为世界是无限的，而语言是有限的，有限的语言难以涵盖无限的世界。哈特在其《法律的概念》中指出的法律的“空缺结构＂（ open texture）即属于此。

    哈特认为，由于语言本身的开放结构，任何选择用来传递行为标准的工具（判例或立法），无论它们怎样顺利地适用于大多数普通案件，都会在某一点上发生适用上的问题，将表现出不确定性，法律的空缺结构由此而成为法律的特征之一。例如，在“禁止车辆进入公园”这一规则中，“车辆”的种类是一个开放结构，公共汽车、小汽车、摩托车是肯定不能进入公园的，这是确定的。但是，电动汽车玩具、婴儿车、滑轮车是否属于“车辆”，能否进入公园呢？这又是不确定的。

    还有一种情况是立法时本来不模糊，而后来有关机构通过“法律解释”曲解立法原意而使法律看起来好像是模糊的。对此，我们应予以警惕。

    例如，《公司法》第142条第2款规定：“公司董事、监事、高級管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五。”如此量化的规定本意是说公司董事、监事、高级管理人员所持有的本公司的股份可以至少分四年转让完毕，每年最多可转让百分之二十五。

    但是，中国证监会《上市公司董事、监事和高级管理人员所持本公司股票及其变动管理规则》和上海证券交易所《关于重申上市公司董监高管转让所持本公司股份的通知》、《上市公司董事、监事、高级管理人员、股东股份交易行为规范问答》却将这一规定解释为：上市公司董事、监事和高级管理人员每年可转让股份数量的基本计算公式为：在当年没有新增股份的情况下，按照“可减持股份数量＝上年末持有股份数量x25％”的公式计算；不超过1000股的，可一次全部转让，不受25％比例之限制。以此推算，一个高管如持股100万股，则需要25年以上才能转让完毕。

    换言之，在中国证监会和上海证券交易所的上述法律解释（这里暂不讨论其是否有法律解释的权力）出台之前，《公司法》第142条第2款的规定是清晰的、确定的，但上述解释的出现使得《公司法》第142条第2款的规定“模糊”了。

    徐凤说，法律语言尽管是精确性语言和模糊性语言的集合，但精确性语言还是应占绝对优势地位的。

    人们之所以强调和追求法律的精确性，是因为法律语言的模糊会导致法律的模糊和不确定性，而法律的模糊和不确定性的局限和危害甚多。

    中国长期从事立法工作的前国务院法制局副局长李培传认为：“立法用语不宜太原则。”这里的“原则化”即法律的模糊。对此，李培传指出，法律的文字表述应当具体明确，具有可操作性和实际可行性。这样才能做到有法可依，并能解决实际问题。法律的规定如果太原则，不仅容易造成有法难依，难以解决社会生活中需要依法解决的实际问题，而且还会损害法治的尊严和权威。再则，由于法律比较原则，不同的人往往会对法律产生歧义，有不同的理解和解释，甚至有人会钻法律的空子，违反立法的原意和初衷。

    法律语言的模糊所导致的结果，就是将“剩余立法权”或“剩余立法解释权”授予了司法机关或执法机关，即间接的授权立法。这种授权立法在没有任何约束和控制的情况下，无疑是极为危险的，它极易导致行政权的专断和随意，甚至会有暴政的危险。

    在历史上，曾经出现过这样的教训。由于德国魏玛宪法时期，立法机关事实上几乎把自己的立法权全部转让予行政机关，不仅无限制地授权行政机关制定普通法律，而且也授权行政机关修改宪法，这一规定使法律和行政法规之间的分际从此泯灭，最终造成了希特勒的独裁。因此在德国，鉴于这一教训，一直对授权立法非常镇重，以至于衍生出“授权立法的明确性原则”，并且，在德国的法律渊源中，没有像中国这样有“司法解释”、“部门规章”这类的概念。

    但在中国，在不少人的眼中，立法机关、司法机关和行政机关之间的关系，分工合作重于分权制衡。因此，对法律语言的模糊性所导致的间接授权立法问题没有足够的警惕。不但如此，他们反而认为，在中国由“法律——行政法规——部门规章”所组成的法律渊源结构中，法律的模糊，即不具体、不具有可操作性是法律富有弹性和生命力的表现，是正常的。具体、明确、具有可操作性是行政法规和部门规章甚至是规范性文件的任务，而不是法律的任务。这是一种非常有害的错误观念。

    “立法腐败”中的个别官员就是利用这一盛行的错误观念在立法中隐蔽地植入其个人利益，宛如在别人的电脑中植入“木马”一样。既然立法的模糊是正常的，那么，规章的模糊也是无可厚非的，因为，其具体明确可以留待解释时由规范性文件甚至是口头解释予以明确。由于他们一方面是规章的制定者和解释者，一方面又是审批者，集“国际足联”、“裁判员”与“运动员”的三重职责于一身。在制定规章时，他们故意将“游戏规则”模糊化，不具有明确的预期，令当事人无所适从。而当事人又不得不加入到“游戏”中来，否则就会因未经审批而遭受严厉处罚。“游戏”开始，规则解释者随时都有可能通过解释权来改变“游戏规则”。而当事人要想通过“审批”，就必须向“裁判员”“寻租”，以期使规则解释（尤其是口头的、不透明的规则解释）偏向己方。这样，个别官员就可以顺理成章地通过规章制定时的“故意模糊”来“设租”了。这实际上是人治而不是法治。

    徐凤说，最早崇尚法治的古希腊学者亚里士多德在反驳人治论时指出法律具有“稳定性、明确性”。美国学者埃尔金也说：“法律必须精确表达立法者希望做到的事，以及履行的方式。”德国学者魏德士认为，“只有具备语言上的精确性，法学才完成其在国家和社会中的使命”。法律工作者总是不断地试图用尽可能精确的语言表达法律问题，希望借此来限制或排除可能出现的误解和错误含义。“法律工作者必须将其表达的精确性（ Pricision）铭记在心（魏德士语）”。这些真知灼见在中国当下具有特别深刻的启发意义。

    中国在法制建设之初所遵循的立法原则是“宜粗不宜细”，这一原则反映了立法者希望法律简单明了、便于普及的良好愿望。但是，采用简略的法律语言反而可能加剧法律的不可理解性（魏德士语）。

    “宜粗不宜细”的初衷本来是为了法律的普及，但实践证明，事实往往事与愿违。由于法律很粗糙，而有关机关在司法和执法时为了有章可循，不得不出台大量的司法解释、“实施细则”和规范性文件予以细化。这样，就造成了法律（狭义）的粗糙和司法解释、规章以及规范性文件的细致，人们在执法、司法和守法时，不得不援引这些司法解释、规章以及规范性文件，而不再授引法律（狭义）。长此以往，法律（狭义）就会被悬空，变得空洞无物。

    “宜粗不宜细”是一种良好的但不切合实际的愿望。由于现代社会的复杂性，法律也必然是复杂的，而不可能是简单明了的。魏德士在《法理学》一书中说，“由于法律必须以切实可行的、符合法律系统的方式回应大量的、不断变化的问题和冲突，法就只能变得更加复杂并且捉摸不透。高度发展的法律制度难以理解并且疏远人民，其本质的原因就在这里，而不在于语言问题。法的复杂性因此是现代国家的社会复杂性的镜子。”因此，这一美好的愿望必须抛弃。而这就要求对法律语言的模糊性予以克制，而不是大量地、不加节制地使用模糊性语言。

原文标题：徐凤：不加克制的立法语言“模糊” 宛如在别人电脑中植入“木马”

原文来源：立法网微信公众号

（立法网/编）