陈磊：“知而犯之”与“有意为之”为“故”

发布时间：2019-05-06 作者：陈磊

    真正指涉犯罪意图之“故”的含义，最高人民检察院检察理论研究所助理研究员陈磊认为，只有两种：“知而犯之”谓之“故”，“有意欲杀”曰“故杀”。
 

    在古代刑律中，“故”字之义，有“故人”、“友人”之义，有“原因”之义，有“免责事由”之义。但是，真正指涉犯罪意图之“故”的含义，最高人民检察院检察理论研究所助理研究员陈磊认为，只有两种：

    “知而犯之”谓之“故”

    《尚书·蔡传》：“故者，知之而故犯也。过者，不识而误犯。”

    故意和过失的涵义，自春秋时期就已明确。故意是知之而犯，过失是不识误犯，后世律学家皆以此为注解。

    张斐《注律表》曰：“其知而犯之谓之故。”沈家本先生言之：张斐释“故”，似系汉、魏以来法家相传之旧说，张特揭其要于《表》中，“故”字之义，自当以此为定论。

    古代刑法之“故”，相当于今日刑法故意(直接故意+间接故意)和有认识过失相结合的概念。　　

    “有意欲杀”曰“故杀”

    在沈家本先生看来，“故”字之义，以“知而犯之”为定论，然而其论系针对律学家的“刑名”释解(相当于今日刑法总则篇的概念阐释)而言，遍观古之刑律，故字之义，果如其言？

    《唐律·斗讼》规定有“斗故杀人”条：“诸斗殴杀人者，绞。以刃及故杀者，斩。虽因斗而用兵刃杀者，与故杀同。”此条即“斗杀”和“故杀”的规定。

    疏义各释斗杀和故杀：“斗殴者元无杀心，因相斗殴而杀人者绞。以刃及故杀者，谓斗而用刃，即有害心，及非因斗争，无事而杀，是名‘故杀’，各合斩罪。”

    故杀和斗杀的区别即在于前者有杀心，后者并无害心，而以刃相斗而杀，即推定行为人有害心。因而故杀之“故”，在于有杀人的意欲。　

    为了贯彻故字之“欲”义，《明律》“斗殴及故杀人条”放弃了推定：“凡斗殴杀人者，不问手足、他物、金刃，并绞。故杀者斩。”

    明嘉靖时期律学家雷梦麟所撰《读律琐言》释曰：“言故杀者，故意杀人，意动于心，非人之所知，亦非人之所能从。”

    《大清律例》“斗殴及故杀人”条之小注对“故”的解释为：“临时有意欲杀、非人所知。”

    “临时有意欲杀”为“故杀”。以今日的观点看来，“故杀”之“故”，乃作直接故意之解，非“知而犯之”之义。有杀人的意欲，与认识到可能致人死亡的结果，自非同义。　

    以“知而犯之”与“有意为之”表“故”字之义，一直延续到《大清新刑律》。《大清新刑律》还保留了与古代刑律相同的“故杀”一条。　

    近代意义上的犯罪故意和犯罪过失的定义，最早确立于1928年的《中华民国刑法》(以下简称28刑法)。

    该法典第26条规定：“犯人对于构成犯罪之事实，明知并有意使其发生者，为故意。犯人对于构成要件之事实，预见其发生，而其发生并不违背犯人本意者，以故意论。”

    第27条规定：“犯人虽非故意，但按其情节，应注意并能注意而不注意者，为过失犯。犯人对于构成犯罪之事实，虽预见其发生，而确信其不发生者，以过失论。”

    此处的犯罪故意概念，显然是采纳大陆法系刑法通说之见解。明知并有意而为之，系直接故意；预见犯罪构成事实之发生而其发生不违背行为人本意，系间接故意。　

    至今之97《刑法》(1997年《刑法》)，犯罪故意基本沿袭28刑法之义，只是在间接故意意志因素的表述上稍有差异。28刑法为“不违背本意”，作为对立面的有认识过失为“确信不发生”，97《刑法》分别为“放任”和“轻信能够避免”。


 

原文来源：立法网微信公众号

（立法网/编）