正义与法律：一张普洛透斯似的脸

发布时间：2012-09-05 作者：

     希腊时代我们找不到法律的影子，规则人类生活的法律在别处。然而，对于正义的探讨，却盛行于那个时代中的史诗、神话里。



    立法网实习记者 小蚕

    北京大学法学院2012年法理学博士研究生孙海波撰文指出，早在希腊时期，明哲先贤们就开始了对正义这一宏大论题的探讨。时至今日，对正义与法律的争论依然在继续。

    法律与正义有着天然的联系。从词源上考究，法律（拉丁文jus）本身就有权利、正义、公正的含义。而英文中的justice（公平、公正、正义）也便是从jus衍生而来。然而，对于“什么是正义”，就像对于“什么是法律”一样，我们很难给出一个定义或答案，以至于博登海默说：＂正义有着一张普洛透斯似的脸，变化无常、随时可以呈现不同形状并具有极不相同的面貌。当我们仔细查看这张脸并试图解开隐藏其表面背后的秘密时，我们往往会深感迷惑”。正义理论，似乎在追求它的人们那里，成了一种无言之知。

    无论分歧和争议有多么大，至少大家都同意，正义是一种基本善品（general good）。法律需要正义的进入来彰显其价值。同时，正义作为一种伦理规范，其实现也需要借助于法律这种强制性规范。因此，二者是相辅相成的关系。

何谓正义

    何谓正义呢？这是一个绝不亚于“什么是法律”的难题，同时也是一个困然人类数千年的永恒难题。正如一代实证主义法学大师凯尔森所说，没有别的问题（指“何谓正义”问题），被如此激烈地争论过。没有别的问题，令人类为之付出过那么多血泪。也没有别的问题，令从柏拉图直到康德的那么多卓越思想家对之冥思苦想。而时至今日，此问题仍一如既往地没有答案。

　　北大哲学系何怀宏教授将与正义相关的概念划归为两类，第一类的概念有正义、公正、公平、公道、公义，第二类概念有自由、平等、权利、功利、博爱、和谐、稳定、效率、安全、繁荣、富强、幸福等（何怀宏，2002）。上述第一类概念，可以看作为正义的同义词或近义词。第二类则，属于用来说明正义的描述词。这些语词之间，在实质上存在着相当的差异，最为根本的在于：正义、公正一般用于社会和社会制度。因而，又可以看做是制度化的正义。公平、平等、公道等，不仅可以用于社会制度，还可以用于社会中的个人，比如处事公道、他如此行为实属公平等。

　　学者胡水君通过正义的概念分析，认为正义所追求的，实质上是一种平衡或平等。同时认为，分配正义与矫正正义的划分（主要涉及平等与自由、公正与效率），必须与正义的普遍性和特殊性（主要涉及理性和权力）结合起来，才能准确界定和把握正义的内涵和外延。

    周旺生将正义视为一种规范，一种种对主体的精神和行为都予以调整的，以观念形态存在的，体现应然性的，以诸多美德或善为主要内容的规格和境界最高的、以理性为基础为保障的、高层次伦理规范的总合。

    张文显将现行中国学界对正义之界定，归纳为七个方面，它们分别是：其一，正义意味着各得其分其所，即“给予每个人他应得的部分”；其二，正义指一种德行；其三，正义意味着对等的回报；其四，正义指一种形式上的平等，即给予属于同一范围或阶层的人同样的对待；其五，正义指某种自然的因而也是理想的关系；其六，正义指法治或合法性；其七，正义指一种公正的体制。

法律与正义

    法律与正义二者之间，有着天然的联系。古罗马法学家塞尔苏斯说，＂法乃善良与公正之术”。在希腊时期，严格讲来，法律并没有以成文的文字或成形的制度表现出来，甚至也有学者说，希腊时代我们找不到法律的影子，规则人类生活的法律在别处。然而，对于正义的探讨，却盛行于那个时代中的史诗、神话里。因此，也只有在希腊民族，对人类与法律、正义之关系的客观探讨，才演变为有教养之士的活动，并得以书面记载。从此，成为了绵延不绝的欧洲传统的一部分。

    柏拉图在《理想国》中借色拉叙马霍斯之口，道出了“强者利益之正义观”。亚里士多德论述了公正（正义）与公道的一般与特殊的关系。法概念（the concept of law）最为根本的问题，在于解决“什么是法律”这一难题，不同的回答也必然导向不同的法概念观（the conception of law）。法概念的问题实际上又可以转化为这样一个理论问题，即法律的效力来源问题，由此产生了截然对立的两种观点。

法律的效力来自于法律的外部

    这种效力来源先后经历了自然、神意与人类理性的变迁，自然法学派是持此种观点的典型代表。一言以蔽之，法律必须是一种价值负担的存在。它的存在和发生效力，必须符合体现人类理性的正义，否则恶法非法。可见，正义之于法律，在于它是法律的合法性价值之一。由此，自然法学家也视正义为最根本的合法性判准。

    德国著名法学家拉德布鲁赫在战后转变了学术立场，提出了对后世影响深远的拉德布鲁赫公式。该公式包含三个方面的内容，其中与正义密切相关的是，认为除非实在法与正义之矛盾达到如此不能容忍的程度，以至于作为“非正确法”的法律，必须向正义屈服。凡正义根本不被追求的地方，凡构成正义之核心的平等在实在法制定过程中有意不被承认的地方，法律不仅仅是“非正确法”，它甚至根本上就缺乏法的性质。陈景辉认为该公式实质上是试图调和自然法与法律实证主义的对立，前述公式内容则恰恰满足了自然法的主张。

    已故哈佛大学法学院教授富勒，基于世俗自然法的立场，提出了作为“程序自然法”法治八原则，坚持认为道德才使法律之存在成为可能。德沃金“原则的正义观”，试图通过整全法的解释方法，认为即使在疑难案件中，法官仍然可以通过法律原则来证立争议当事人各方的权利与义务，而毋需法官超越法律来裁判。

法律的效力来自于法律的内部

    坚持法律与道德、正义等价值的分离。当然，这种分离是概念上的分离，而非经验的分离。它试图切断法律效力的外部来源，通过诉求事实或者法律规范本身，来证明法律的效力或支持法律的合法化。这种观点的鲜明代表是实证主义法学，当然其内部不同学者的理论策略又不尽相同。

    奥斯丁通过诉求主权和规范，提出了著名的“法律命令说”，认为法律的存在是一回事，法律的优良善恶是另一回事，既然承认了一个东西是法律，那么回过头来，再谈论它因为正义或不正义，是否还是法律，已经在逻辑上站不住脚了。凯尔森则通过基础规范的创设，来证明法律效力的来源。哈特则立基于承认规则这一谱系性的合法性判准，从而为整个法律提供了效力来源。总的来说，法实证主义者反对那种粗糙的自然法理论，而走了一条与其相反的理论的道路，试图在法律内部构造出一种效力来源理论，归结起来它是一种来源取向而非内容取向的法概念论。

分配正义与校正正义

    在亚里士多德看来，正义是善的一个组成部分，是一种中庸、一种完全的德性。不正义有二，一为违法，二为不均。

    后代学者的理解为，正义的含义有二，一为合法，一为合理与平等，二者又分别称为一般的正义与特殊的正义，特殊的正义又包括两个基本的分类，一个是分配的正义，一个是校正的正义（徐爱国）。所谓分配正义，无非是指涉及财富、荣誉、权利等有价值的东西的分配。在该领域，对不同的人给予不同对待，对相同的人给予相同对待。校正正义，涉及对被侵害的财富、荣誉和权利的恢复和补偿。在该领域，不管谁是伤害者，也不管谁是受害者，伤害者补偿受害者，受害者从伤害者处得到补偿。

    分配正义基于不平等上的正义，而校正正义则基于平等的正义。这种分类对于后世影响深远，在罗尔斯对于正义的分类中，我们可以见到分配正义和校正正义的影子。另外，分配正义之于立法、矫正正义之于司法，都具有十分巨大的理论指导意义。此外，矫正正义也被某些学者视为侵权法的哲学基础和正当化理由（科尔曼）。

形式正义与实质正义

    实质正义就是社会制度，特别是法律制度本身的正义。形式正义，则是对体现正义原则的社会制度的坚持和平等的管理，诸如类似情况要类似处理，就是一个很好的例子。

    罗尔斯认为，实质正义与形式正义，二者是密不可分的。凡发现有形式的正义，一般也能发现实质的正义。公正，一致地遵循规范的愿望、类似情况类似处理的愿望、接受公开规范的运用所产生的推理的愿望，本质上是与承认他人的权利和自由、公平的分享社会合作的利益和分担任务的愿望有联系的。有前一种愿望，就会倾向于后一种愿望（严存生）。由此看来，实质正义是一种实体的、结果的正义，形式正义则是一种程序的、机会的正义。二者之间难免是会发生冲突和矛盾的，如何协调二者之间的矛盾，究竟形式正义与实质正义孰轻孰重，也是我们需要认真对待和研究的一个重要问题。