张淑芳：行政规章越权有五种表现形式

发布时间：2012-08-11 作者：

     行政法学界有一种学说认为，上级对下级政府具有行政上的包容权，如果这种说法成立的话，行政规章规定本该由行政规范性文件调整的事项则不构成越权……



    立法网实习记者 小蚕

    张淑芳在《河南财经政法大学学报》上撰文指出，行政规章越权有五种表规形式。

行政规章超越公权
             
    行政规章的制定主体是行政机关，行政权属于公权的范畴，行政机关是公权的代行主体。作为公权的代行主体其制定的规章，只能对公权起作用，而不能对公权以外的权力起作用。我们将与公权对应的权力或者公权以外的权力，称之为私权，其归社会中的个体所有。公权对私权的态度只能是保护和不予干涉，而不能对私权进行干预，更不能为私权设定具体的行为规则。如果行政规章以私权为规制对象而不是以公权为规制对象，这种情况下其就超越了公权的范围，就是行政主体的越权行为。

行政规章超越行政权

    在一国宪政体制和宪法制度相对健全的情况下，行政权与其他相关权力并处于国家政权体系之中。例如在三权分立的政体格局下，行政权与立法权、司法权相并列。在五权政制之下，行政权与立法权、司法权、考试权、监察权相并列。我国宪法将国家权力划分为立法权、行政权、审判权、检察权四个权力范畴。
      
    国家政权体制中的权力分工如果饱和的话，任何一个机关在行使权力中超出了自己的权力范围，都有可能侵犯其他主体的权力。行政规章在制定中只能是对行政权的行使，如果行政规章的制定过程和规制事项对其他权力产生影响，占有了其他权力的空间，就是超越行政权情形。
    
    一是行政规章不适当地侵入立法权的领域。《立法法》在我国法律制度中首次确立了法律保留原则，即有些重大事项只能由中央立法调整，中央立法是唯一能够规定这些事项的法律典则，如国家主权的事项、犯罪和刑罚的事项、民事基本制度、诉讼和仲裁制度等[10]，对于这些事项只能由中央立法机关做出规定。行政规章若对法律保留的事项作出了规定就侵犯了立法权限。当然，立法权的范围除了法律保留的这些事项之外还有一些事项，对于这样的事项行政规章同样不能介入。
       
    二是行政规章侵人了审判权的领域。审判权与立法权一样也是专属性权力，即其只能由审判机关行使。行政规章若涉及有关审判权的事项就是超越行政权的情形，我们常常看到，一些政府规章规定对于当事人的违法行为由司法机关追究刑事责任云云，这实质上是对审判权的侵犯。
       
    三是行政规章侵入了检察权的领域。检察权在我国是非常特别的，它既不同于人民代表机关的法制监督权，又不同于审判机关的司法权，是一种专门的法制监督权能。这样的权限同样是专属的，行政规章的内容不能介人这一领域，否则，同样是超越行政权的情形。
      
    行政规章超越行政权的后果是非常严重的，它常常冲突了宪法体制，对一国宪政格局而言是一种潜在的威胁。

行政规章超越本土权
   
    行政规章超越本土权，包括两个方面的含义：一是行政规章不适当地规定了域外事项，即中华人民共和国境内的规章，规定了中华人民共和国以外的行政事务。这一层面的越权在我国行政法治中虽然不多，但也不是没有发生过。由于我国一些部门机构或地方政府常常有涉外行为或外事行为，因此，其在制定此类规章时有可能超越本土权限。二是行政规章超出了本行政区域的主管权限，对本行政区域以外的行政事项作出了规定。在行政规章超越本土权限中最为主要的是第二种情形。
       
    我国宪法和相关的法律没有适当处理属人与属地的关系，即仅仅划分了地域标准而没有对地域上人的管理方式作出具体规定，这样便造成此一地居民到彼地生活或工作究竟适用此地或彼地的管理规则就非常不明确，而这种不明确便导致了在对本行政区域内行政事务进行规制时，既从属地原则出发，又从属人原则出发。其结果是一个户籍在此地的居民，若到彼地去便受到两地规章的同时制约，在两地规章内容不一致时，行政相对人便无所适从，其权利常常因此受到侵害。
      
    各地在管辖权上的不明、在属地和属人原则双重作用下，对于行政相对人而言，规章制定主体的行为便是一种超越职权的行为。行政规章超越本土权限是一个较为复杂的问题，有些情况下这样的越权并不是由规章制定者故意为之的，其与我国立法体制的不完善、法律适用的不规范等都有直接关系。但是，规章制定过程中，制定主体应当对这样的越权行为或者可能出现的在适用过程中的越权有所预见，应当预见而没能预见而引起越权情况的发生，应当视为该行政规章超越地域权或本土权。

行政规章超越职能权

    部门规章是职能机构和直属机构行政职权的延伸，只有在其职能权限内制定规章才是合法的。在行政规章制定的实践中，问题并不这么简单，有时一个规章可能会与几个职能机构或直属机构的管理权限有关联，《立法法》考虑到了这个因素，在第七十二条作了这样的规定：

    “涉及两个以上国务院部门职权范围的事项，应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章。”即是说在规章调整的事项出现职能交叉的情况时，必须由各职能部门联合制定。若某一职能部门在规章中规制了本来属于其他职能部门管理的事项，这样的规章就是越权的规章。
       
    我国在设置职能部门时并没有对行政客体作出目标分解，因此在很多方面的管理权限不甚明确。也许，某一部门制定的规章其主要内容是依自己的职能权限为之的，但可能有一部分或者一小部分本该由其他部门来制定，在这种情况下我们认为同样是越权规章。例如，劳动保险部门制定的文化行政管理的规章涉及城建管理部门的权限，若在城建部门没有参与的情况下就设置了一些城建处罚的条款，这些条款就是超越权限的条款。
       
    超越职能权限的情形主要发生在部门规章中，但是，从我国规章制定的实际情况来看，地方政府制定的规章同样存在超越职能权限的问题，因为我国地方政府制定规章的一般程序是由主管部门提出规章制定以及有关规章内容的立法案，再由人民政府常务会议通过。当然，政府法制部门在立法技术的把握上要作大量工作，例如，某省要制定一个有关公路管理的规章，就由交通部门提出这一规章的立法案，当交通部门提出这一立法案时是从自己的职能权限发出的，并不一定考虑其他部门的职权行使问题。事实上，绝大多数这样的规章都没有考虑相关部门的职权行使问题而被人民政府通过。我们认为，尽管这样的规章是由人民政府通过而不是由某一职能部门通过的，但就这一规章涉及的内容来讲仍然有超越职能权限的嫌疑。

行政规章超越层级权

    行政法与其他部门法不同，是一个由多层次的渊源构成的部门法体系。在这个体系中分布着从高到低不同的渊源层次，各个层次之间存在着非常严密的逻辑关系，我们一般将这种关系称之为行政法的位阶。
       
    依《立法法》的规定，上位法的效力高于下位法。例如，该法第七十九条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。”第八十条规定：“地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。”第八十二条规定：“部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。”依这些规定，行政规章处在行政法体系的相对较低的位次上。同时，《立法法》关于各个层次的行政法规范的规制事项也作了明确规定，例如有些事项只能由法律作出规定，有些事项只能由行政法规作出规定，还有些事项只能由地方性法规作出规定。这实质上使行政法不同层次渊源在规制事项上形成了一个层级性的结构，各个不同层次的行政法渊源只能包容层级性的行政事务，如果行政规章包容了地方性法规规定的事项，包容了行政法规规定的事项就构成了层级性越权。
       
    在我国行政规章中这样的层级性越权并不少见。例如，《行政处罚法》是法律层面的行政法规范，具有非常高的法律效力，有关该法的实施细则只有行政法规才可以作出规定，然而，在法治实践中，一方面，一些地方政府制定了本地方有关行政处罚法实施的办法，另一方面，一些职能部门或直属机构制定了本部门实施行政处罚法的具体规定，这实质上是一种层级越权。
        
    规章本身也有一个层级关系，如应当由省级政府规章规定的事项，市级政府就不能涉及，如果市级政府的规章侵占了省级政府规章的权限就是一种层级越权。在我国的行政法文件中，在规章之下还有行政规范性文件等行政法渊源。规章作为行政规范性文件的上位法渊源是否能够规定本该由行政规范性文件规定的事项，是一个值得探讨的问题。我国政府组织法对此没有作出规定。
       
    在我国行政法学界有一种学说认为，上级对下级政府具有行政上的包容权，如果这种说法成立的话，行政规章规定本该由行政规范性文件调整的事项则不构成越权。但是，若依行政权行使的层级结构来分工，上级行使下级的权力是违反行政管理的一般原理的，依此而论，行政规章规定本该由行政规范性文件调整的事项同样是超越层级权限的行为。