石平：一般设区的市地方立法问题探析

发布时间：2017-05-05 作者：

    设区的市地方立法应处理好以下几个方面的问题：地方立法主体应既包括地方人民代表大会及其常务委员会，也包括地方政府；在地方立法工作中，要正确处理党的主张与充分发扬民主、严格依照法定程序办事的关系；正确理解和把握立法法规定的地方立法的权限范围；调研是立法基础；协商、平衡各方利益；立法公开，最大限度吸引公众参与；充分发挥人大代表在地方立法中的主体作用；提升立法质量的重点是防止滥用地方立法权。


    2015年3月，十二届全国人大第三次会议对《中华人民共和国立法法》进行了重大修改，其中在地方立法主体方面将其由过去省、直辖市、自治区和省会城市、较大的市以及民族自治州等扩大到所有设区的市。这是贯彻落实党的十八届三中全会、四中全会精神，深入推进全面深化改革、全面依法治国的重大举措，也是国家和地方治理体系、治理方式的重大变革。规范地方立法工作，依法用好地方立法权关系着国家法治统一；关系着地方治理法治化和现代化。去年以来全国相当部分设区的市已经全面启动地方立法工作，制定了相应的地方立法程序性工作条例，有的已经按照立法法的要求经过了省级人大常委会批准实施。但因为一般设区的市在地方立法方面是全新的领域，尚无现成经验与模式借鉴，因此在地方立法方面还有许多问题值得深入探讨。

地方立法主体问题

    现在地方立法的主体的认定各不相同，学者们的认识也不尽一致。有的明确规定地方立法主体为地方人民代表大会及其常务委员会（如《湖北省荆门市人民代表大会及其常务委员会立法条例》，2016年4月14日荆门市人大常委会公布）；有的则笼统称之为地方（如《贵州省铜仁市地方立法条例》，2016年4月15日铜仁市人大常委会公布）。从荆门和铜仁的两个条例名称上的不同就可以看出，两者对地方立法的主体在认识上是有区别和差异的。《中华人民共和国立法法》第七十二条第二款规定，设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规，法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定。根据这条规定，地方立法的主体应当是设区的市的人民代表大会及其常务委员会。但该法第八十二条同时规定，省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。立法法规定的地方政府规章制定范围同样仅限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项，这与地方法规的立法范围是完全一致的。同时地方政府规章制定权限的取得时间与地方性法规立法权限取得时间也完全一致；同时立法法还规定，应当制定地方性法规但条件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，可以先制定地方政府规章。规章实施满两年需要继续实施规章所规定的行政措施的，应当提请本级人民代表大会或者其常务委员会制定地方性法规。这就是说，地方政府规章在一定条件可以转换成为地方性法规。从《立法法》的上述规定可以看出，地方政府规章的制定同地方法规的立法一样，都是地方立法活动的组成部分，地方政府在法律规定授权范围内，也可以成为地方立法的主体（制定地方政府规章），同时受上级人民政府和同级地方人民代表大会及其常务委员会的监督。

    在我国，法律渊源也包括了地方政府规章，把地方人民政府排斥在地方立法主体之外不符合立法法的精神，也有违法理学。在地方立法的实际工作中，如果仅以地方人大及其常务委员会作为立法主体（如荆门市），就主要对地方法规的立法作出程序性规定，规范地方人大及其常委会的地方立法行为，一般不涉及同级政府的行政性规章及规范性文件制定；地方行政性规章的制定则应当由地方政府另行作出程序性规定，地方人大及其常务委员会对其进行法律监督。如果以地方作为立法主体（如铜仁市），就不仅应当规范地方人民代表大会及其常务委员会的立法行为，而且同时也应规范地方政府规章的制定，因为立法法赋予了设区的市的地方政府有制定规章的权利，地方立法条例中不仅应当对地方性法规的立法作出程序性规定，而且对地方政府规章和规范性文件的制定也应当有相应的程序性规定，同时还应当有人大及其常委会对地方行政性规章制定的法律监督程序，否则地方立法条例的内容就不完整。比如《贵州省铜仁市地方立法条例》中，仅规定了人大常委会对地方政府制定的行政性规章进行备案审查的相关程序，对地方政府规章的制定则完全没有涉及，因此称之为地方立法条例是不甚妥当的，这实际上忽视了地方政府在地方立法中应有的主体地位，因为铜仁的这个立法条例是地方立法条例而非人民代表大会及其常务委员会立法条例。有的在地方立法程序上明确人大及其常委会作为立法主体的同时，又规定了对地方政府规章和规范性文件的备案审查程序，这样就把法律监督与立法程序混同，造成了逻辑关系混乱，这些问题在地方立法中都应当引起注意。

地方立法中党的领导问题

    党领导立法是社会主义法治的最重要的基本的原则，也是最根本的要求。坚持党的领导是确保地方立法工作沿着正确方向发展的根本保证，也是做好地方立法工作的首要条件。在地方立法当中更好地体现党的领导是一个原则性问题，也是规范地方党委和地方立法机关在立法工作中的相互关系所必须面对和解决的实际问题。在地方立法工作中，要正确处理党的主张与充分发扬民主、严格依照法定程序办事的关系。坚持党的领导与充分发扬民主是统一的、一致的。在地方立法工作中坚持党的领导，就要认真研究如何经过法定程序，充分发扬民主、倾听群众意见，使党的主张同人民的意志统一起来，成为全社会必须共同遵循的活动规范和行为准则。地方党委对立法工作的领导主要体现在政治、思想、组织以及重大决策等方面的领导，是总揽全局协调各方，而不是对具体立法事务的干预。现在各地制定的立法条例中，有的对党的领导问题根本没有涉及；有的仅有一般性原则性表述而缺乏相应的程序性规定，这就会对今后地方立法工作带来不确定因素，既有可能使地方立法工作与地方党委的中心工作不合拍不协调；也有可能出现地方党委对立法工作管得过多过细，使地方立法工作的随意性增大，演变成为“党委点菜、人大做菜、政府吃菜”。党的领导与地方立法之间的关系和具体操作程序应当在地方立法条例当中有所规定和明确。应当把地方党委对地方立法工作的领导纳入地方立法的基本原则并对领导方式作出比较详尽的程序化的可操作规定，以便于地方立法的实际运作。比如每届地方人大的立法规划项目和每年立法项目应当与地方党委的工作目标和中心任务实现对接；对地方党委提出的关系经济社会发展全局和人民群众根本利益的立法建议和要求，要有相应的程序保证纳入地方立法计划调研论证实施，及时制定相关地方性法规。地方立法涉及本行政区域内重大体制和重大政策调整的，须通过人大党组报同级党委讨论决定。重要地方性法规制定和修改的重大问题人大常委会党组应向同级党委专题报告等等。

地方立法权限范围问题

    正确理解和把握立法法规定的地方立法的权限范围，厘清地方立法权限边界是做好地方立法工作的前提和基础。立法法明确规定：设区的市人大及其常委会“可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规”。这一权限范围基本上局限于城市治理之内，符合中央和地方事权划分的逻辑要求。立法法对地方立法权限的控制是非常严格的，因为我国是单一制的中央集权国家，维护国家法治统一是一项长期而艰巨的任务。现在许多地方立法中对其立法权限表述不清，在地方立法条例中只表示遵守上位法；有的放大了地方立法权限，对地方立法的范围没有作出限制性规定；还有的试图将地方立法权尽可能集中于地方人大常委会。在地方立法权限上，既涉及与上级立法机关的权限划分，也涉及地方人大及其常务委员会与地方政府的权限划分，还涉及地方人民代表大会与人大常委会的立法权限划分，情况非常复杂。地方立法权限还涉及到其与地方政府行政规章、省地方性法规的权限划分等，这些都是非常复杂而敏感的问题。地方性法规、地方政府规章都有“为执行法律、行政法规”而制定规范的权限，多个立法主体都有对同一事项的立法权，难免出现内容上的矛盾和重复。立法权限不清晰而引起的“立法打架”，是不符合科学立法要求的。如《铜仁市地方立法条例》第四条规定，市人民代表大会及其常务委员会依法可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规。法律对市人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定。第五条规定，法律、行政法规、省人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规规定由市人民代表大会制定地方性法规的事项、市人民代表大会常务委员会（以下简称常务委员会）认为属于本市特别重大事项，应当由市人民代表大会制定地方性法规。这些规定虽然对地方立法权限做了适当划分，但总体上还不够清晰和系统。特别是“市人民代表大会常务委员会（以下简称常务委员会）认为属于本市特别重大事项，应当由市人民代表大会制定地方性法规”有对地方立法无限授权的倾向。同时该条例还规定，“在市人民代表大会闭会期间，常务委员会可以对市人民代表大会制定的地方性法规进行部分补充和修改，但不得同该地方性法规的基本原则相抵触。” 这样就使得人大常委会的立法权限高于了人民代表大会，放大了人大常委会的立法权。地方立法工作中要防止立法权限的扩大化，出现“大而全”、“小而全”、“形象立法”、“领导点菜”等倾向，切实增强地方立法工作的权威性、系统性、科学性、前瞻性和稳定性。地方立法要做到可立可不立的坚决不立；缺乏地方特色的坚决不立；上位法律法规已有明确规定且具有操作程序的坚决不立，条件不成熟的坚决不立。特别要防止地方法规过多过滥，简单引用甚至照搬照抄上位法等问题，防止立法资源浪费并损害地方法规的严肃性。地方立法一定要精要管用，不能单纯去追究立法数量，而应更加注重立法的质量和实效，地方立法要经得起历史的检验，实践的检验，不能把政出多门、红头文件泛滥、朝令夕改等行政流弊演变为地方法规的泛滥和随意。同时地方立法要规避法规冲突。立法条例中应当将地方立法的各个主体的权限范围加以明确，防止因立法范围的扩大造成越权或冲突，也避免一些地方和部门将不在地方立法范围内的事项提出地方立法要求而造成立法资源浪费。

地方立法调研问题

    调研是立法的基础，是科学立法、民主立法，确保立法质量的关键。通过广泛而深入的立法调研听取吸纳各方意见是民主立法的重要体现。立法调研是立法准备中十分重要的环节，地方立法应当对立法调研作为一个专门的程序加以明确和规范，真正做到无调研不立法。即凡纳入市人大及常务委员会立法规划或年度计划的立法项目，都应当由市人大法制工作委员会组织开展立法调研并形成专门的立法调研书面报告，对立法项目进行全面的评估，立法调研报告应当印发参加地方法规审议的会议成员。立法调研要坚持实事求是，客观公正，准确表达民意，集中民智，特别要注意克服外部干扰，防止地方立法的部门化、地方化、利益化倾向。立法调研的主体参加人员应当包括市人大常委会组成人员，市人大常委会法制工作委员会成员及工作人员，部分人大代表，相关专门委员会和工作机构的成员，涉及的相关部门的负责人等。这样使其参加审议地方法规的人员对立法项目有深入的了解和准确的把握，地方立法更能紧密地与实践相结合。立法调研的形式包括深入基层调查研究，召开不同层次、不同方面的座谈会议，考察，问卷调查，民意测评、人大代表立法专项视察等等。立法调研的应当由人大常委会法制工作委员会组织，相关部门对地方立法调研应当给予配合并提供必要的工作条件和保障。

地方立法协商问题

    协商民主是中国特色社会主义政治制度的重要体现。地方立法要体现民主立法的原则，就应当把立法协商作为立法准备中的重要环节作出相应的制度性安排，从程序上加以明确。立法协商是中国特色社会主义政治协商制度的要求。地方立法是一个全面的复杂的社会系统工程，它涉及社会生活的方方面面，牵扯各方利益，在地方立法的过程当中应当加大协商力度，广泛地听取各方意见，形成共识，达到利益平衡。从目前各地的实践来看，有的是由人大相关专委会与政协对应专委会衔接，由政协组织对地方法规草案进行协商；有的是地方法规草案形成以后，由人大党组向地方党委报告，地方党委安排政协党组按政协章程组织协商。为简化程序，可以由市人大常委会将拟立法的地方法规草案函告市政协常务委员会，请市政协常务委员会按照政协章程组织协商，协商意见书面函告市人大常委会，并在审议相应地方法规的专门会议上予以公布。

地方立法公开问题

    公开是民主政治的重要属性。立法公开，加强立法的公众参与，既可以集思广益，充分吸取和发挥广大人民群众的智慧，又可以提高地方立法的透明度和公信度，增强地方立法的科学性。地方法规能不能得到贯彻实施,不仅取决于本身是否符合实际、是否具有可执行性和可操作性,更重要的还取决于社会公众对法规的知晓与认同。地方立法主要涉及当地的城乡建设和管理、环境保护、历史文化保护等事项，与人民群众关系密切，利益直接，只有广泛而公开地吸纳各方意见、充分表达各界各阶层诉求，通过立法博弈实现立法对其权益的保护，才能代表最广大的人民群众的根本利益。立法公开应当是地方立法的一个基本原则，也是党的群众路线在立法工作中的直接体现。地方立法应当动员社会各方力量广泛发动群众参与而不能闭门造车。我国立法法规定：“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，坚持立法公开，保障人民通过多种途径参与立法活动。”地方立法公开原则应在立法的起草、审议、通过和法律公布的全过程得到全方位的体现和保障。因此应当把立法公开纳入地方立法的基本原则，并作出明确的程序性规定。从立法项目的社会征集、起草阶段广泛听取社会各方意见，立法法规草案形成后向社会公开征集意见，举行相应的听证会，发动公民广泛参与立法讨论，审议阶段主动对社会公开，允许公民列席地方法规审议会议，电视网络等直播审议实况，向社会如实报告审议结果，生效的地方法规及时在指定的权威媒体向社会公布并接受公众查询，积极组织地方法规宣传宣讲等。

发挥人大代表在地方立法中的重要作用   

    充分发挥人大代表在地方立法中的主体作用，是完善人民代表大会制度的基本要求。尊重人大代表在地方立法活动中的主体地位，是推进科学立法、民主立法，提高立法质量的重要举措，也是是扩大公民有序政治参与、保证人民当家作主的具体实践。党的十八届四中全会决定提出，在法律、法规、规章起草过程中，要充分征求人大代表的意见，增加人大代表列席人大常委会会议的人数，更多地发挥人大代表参与起草和修改法律的作用。在地方立法中，应当健全和完善人大代表参与立法的工作机制，发挥好人大代表在地方立法中的主体作用。对人大代表提出的地方立法议案应当高度重视并按照程序进行审查，符合要求的应当纳入地方立法规划、立法计划，不具备条件的应当给予负责任的回复。可以将人大代表按照行业、专业进行分类，从立法项目的生成与确立，立法调研，立法法规草案起草、立法听证、立法审议等环节，让更多的人大代表参与地方立法活动，也可以组织人大代表进行专项的立法视察，可以提前将拟审议的地方法规草案印发人大代表专门征求意见，尽可能使人大代表的意愿在地方立法过程中得到充分表达。将人大代表活动中心（室）或人大代表工作室作为立法调研的联系点，建立听取、收集基层群众意见和建议的常态化渠道。

提升地方立法质量

    目前地方立法工作刚开始起步，立法力量相对薄弱，科学立法、民主立法的程序也不健全，容易导致制定出来的法规不能完全符合科学立法、民主立法的要求，也难以抵御地方利益部门利益法制化的倾向，因而在立法质量的问题上面临的考验更多、压力更大、任务也更艰巨。立法权作为一种公权力，既具有公权力的一般特性，同样也存在扩张和滥用的倾向，在地方立法中最直接的表现就是超越立法权限的地方立法；对公民和社会组织等增加义务、减损权利；对财产征收、人身限制扩大范围；对公权力部门增加权力、减少法定职责等等。相对于行政权和司法权滥用，立法权滥用其社会危害有过之而无不及。因为通过地方立法将部门利益地方利益法制化污染的是水源而不是一般的水流。设区的市获得立法权一方面意味着地方自主性增加，有利于调动地方的积极性，另一方面官员意志更有可能也更容易通过地方立法的方式得以固化，对市场和法治的统一造成严重破坏。同时地方立法权力必然也会受到来自各方面的干扰，部门利益和地方保护主义等一些本需要抵制的政策措施反而可能通过地方立法变得更加突出，对社会主义法治和社会主义市场经济秩序的破坏作用不可低估，“法治”外衣掩盖下的“人治”实质更为可怕，因此地方立法质量提升的重点应当放在防止地方立法权力的滥用上。