立法观止（一）：“法亦如水”（郭忠）

发布时间：2017-05-26 作者：

    老子说：“坚强者死之徒，柔软者生之徒。”

    其意为凡坚强的都是属于死亡之类的，柔软的东西都是属于活着一类的。

    世上最柔软的莫过于水。

    水在不同的环境中变化万千，生机勃勃，即使被蒸发、结冰，但它仍然是水，因此它最具有生命力。

    在我们的印象中，法和水似乎没有丝毫的勾连。

    法是刚性的，正如古希腊罗马之正义女神一样，左手持剑，右手持天平，其目的是为了实现公平。

 

    德国法学家耶林曾给法的强制力以形象的比喻：“没有强制力的法律好像一束不发亮的光、不燃烧的柴。”

    看重法的强制性，更是中国古代的传统。“法，即刑也”，实实在在地烙进了民众的内心。

    法的刚性，不仅因其强制性，也因法自身的规范性、不变性特征。

    刑通型，法有模范、规范之意。而和法通常相连的“律”字之义，为“范天下之不一而归于一”。正如管仲所言：“法律政令者，吏民规矩绳墨也。”

    法能规范人的行为，则拜托于法所具有的能独立于人的意志，不能被随意改变的特征。

    由于有了法的不变性，则有了法解决人类纠纷的确定性。而这种确定性，进而能够提供法对人类行为的确定性指引，可以使人们认知其行为的后果，使社会生活拥有安定和秩序。

    更重要的是，法作为一种外在的不以人的意志而改变的准则，可以降服专横的意志，使权力纳入规范之中，防范对人类权利的恣意侵犯。

    但法太过于刚强，法也会走向死亡。

    法滥用暴力、过于僵硬，不随社会变化而改变，都是法致死之因素。

    其实，法的性质并非纯粹的刚性，法也有柔性的成分。法的生命力的存在，正是来自法的柔性的存在。

    因此，西南政法大学行政法学院教授郭忠在《人民法院报》上撰文说，“法亦如水”。

    中文“法”字之水旁，水是柔软的，不定型的。然而，奇妙的是如此柔软之水，却在地面上永远是平的。

    这难道不是说明，公平正义不仅要靠国家强制力实现，而且其本质也有其柔性的内涵？

    我们再看西方正义女神之隐喻，除了剑、天平和蒙眼布各代表法的制裁、公平和理智外，还有女性。她代表什么呢？

    女人如水。滥用暴力，没有节制，都是过刚之体现。唯有以女性之柔情，方能展现法之慈爱的另一面。

    柏拉图轻视法的作用：

    “法律从来不能签署一条对所有人有约束力的命令，这条命令能使每个人处于最佳状态。也不能精确地规定社会每一成员在任何时刻都知道什么是最好的，怎样做是正确的。人与人之间有差异，人的行为有差异，人的经历各不相同，由此造成的不稳定使得无论何种技艺，何种统治，想要在所有时候良好地处理所有问题都是不可能的。”

    然而，亚里士多德则看到法之柔性的可能：

    “对于若干事例，法律可能规定得并不周详，无法作断……法律训练执法者根据法意解释并应用一切条例，对于法律没有周详的地方，让他们遵从法律的原来精神，公正地加以处理和裁决。法律也允许人们根据积累的经验，修订补充现行各种规章，以求日臻完美。”

    在他看来，法的统治之可能的原因在于法的缺陷可以通过人的作用予以弥补，而人的作用之于刚性的法，正是法之柔性的体现。

    法如果缺乏柔性，其应对于各种复杂的社会关系将不尽合理，甚至无法实施。法若要更好地调整社会，必须刚柔并济。

    在法的实施中，依照规则是刚，依照原则是柔；

    直接判决是刚，进行调解是柔；

    严格依法是刚，法官衡平是柔；

    形式推理是刚，实质推理是柔；

    追求法律效果是刚，追求社会效果是柔。

    关注法的柔性，其实就是关注人在法中的作用。法的统治其实根本就不能缺乏了人在法中的主体地位。

    法的制度的完备是必须的，但它只是法治工程的一半，而另一半则在于人。只有人，才能将固定不变的法适用于复杂多变的社会，才能使刚性的法也具备了柔性的特征。

    中国古人是智慧的。

    古人司法讲究的是天理、国法与人情的结合，而非单纯法的考量，其目的也许在于化解法之至刚，使之刚柔相济，以增强法的适应性。

    天理是人的良知，人情是人所固有的普遍情感。二者都没有固定的文字表达，靠的是法官根据各种案件不同的具体情况，从合于常理常情的角度予以法的适用。

    “上稽天理，下揆人情”、“情法两尽”是古人司法的最高境界。

    法不仅是刀剑、绳墨，也应当是水。

    只有法具备水一般的柔性，才能调和法的刚性和僵硬性，以更好地适应社会复杂多变的需要。

    正如黑格尔所说：“法律决非一成不变的，相反地，正如天空和海面因风浪而起变化一样，法律也因情况和时运而变化。”

    我们需要防范的是两个极端：

    一种是无视法的刚性，由人的任意意志来调整社会，它将带来的是人治和专制；

    另一个极端则是只注重法的刚性，无视人的能动作用，无视法的柔性的存在，它并非就是真正的法治。

    前一种是法的取消，而后一种法将走向僵死。

（立法网推荐，文字上略有删节）