王方玉：立法过失的成因浅析

发布时间：2012-12-24 作者：

     世界上二十多个比较有影响力的国家中，全国人民代表大会每次会议期限只有12～20天，几乎是世界每年开会时间最短的议会。即使是全国人大常委会，一年开会的时间加起来也仅30天左右。这就难免造成全国人大立法供应的不足或立法质量的下降。



    立法网实习记者 小蚕

    华侨大学法学院副教授王方玉在《南京大学法律评论》上撰文指出，立法过失是指立法者制定了不适当的法律或没有及时制定法律，导致公民的权利受到侵害。在现代民主制度下，代议机关的设置、多数表决规则以及立法者利益诉求的差异都可能导致立法过失。

北大五学者建议修改《城市房屋拆迁管理条例》

　　2000年3月15日的《立法法》第8条规定，对非国有财产的征收只能制定法律，即由全国人大及其常委会制定“法律”。2001年11月1日国务院实施《城市房屋拆迁管理条例》(以下简称《条例》)。2004年3月，第十届全国人民代表大会第二次会议通过了宪法第四修正案，其中第13条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或征用并给予补偿。”

    2009年12月7日，北京大学五位教授上书全国人大常委会，认为《条例》与《宪法》、《物权法》、《房地产管理法》保护公民房屋及其他不动产的原则和具体规定存在抵触，导致城市发展与私有财产权保护两者间关系的扭曲。学者们建议进行修改，此举引发全国关注。

日本麻风病患者要求日本政府赔偿总金额高达18.2亿日元

　　1943年，日本国会制定法律，规定怀孕的麻风病患者必须堕胎，以杜绝麻风病人的后代，1953年又制定《防止麻风病传播法》，对所有麻风病人进行强制隔离治疗。从20世纪60年代起，麻风病不再需要隔离治疗，但有关法律并没有被及时废除，致使很多麻风病治疗机构依据原有法律继续将麻风病人关在偏僻的治疗地，而且一关就是几十年。

    20世纪90年代，鉴于医学进步和维护人权的需要，日本国会于1996年通过法案，废除了《防止麻风病传播法》。由于长期的强制隔离，患者及其家属承受着各种歧视和偏见，后来，绝大多数患者虽已痊愈，但因步入高龄，无家可归，不得不滞留在麻风病院。1998年，一些饱受苦难的原麻风病患者在熊本县、冈山县和东京分别提起诉讼，要求日本政府为此道歉并赔偿。2001年5月11日，日本一法庭作出裁决，判定日本政府向127名前麻风病患者作出赔偿，赔偿总金额高达18.2亿日元(约合1492万美元)。当时的日本首相小泉纯一郎在召开内阁会议后表示，政府接受法院的裁决，不予上诉。

国会在立法或不立法的过程中存在的过失行为就是立法上的过失

　　在目前的法学理论中，对于一国内部不同法律之间的矛盾，一般称为法律冲突，并形成了下位法服从上位法、特别法优于一般法等解决原则。但对于立法机关没有制定或没有及时修改过期法律的情况，则较少有研究。王方玉认为，对于因立法上的矛盾或疏漏而导致的冲突乃至侵权，可以统称为“立法过失”。

    日本学者大须贺明在《生存权》一书中提到过“国会过失”，“既然国会身负着不因立法行为或立法的不作为造成违宪的高度义务，所以其立法行为和立法的不作为中即使有一点点违宪行为，明显地就显示出了国会过失的存在。”按照大须贺明的观点，国会在立法或不立法的过程中会存在过失行为。国会是立法机关，国会过失的主要表现当然就是立法上的过失。

立法行为的效率要求会导致决策论证不够充分产生立法过失

　　立法的时间长度和立法机关规模大小都会影响立法工作的效率，进而影响立法质量，导致立法过失。立法中理想的要求是代议机关拥有非常充分的时间对事实进行调查、对议案进行讨论、对立法可能的缺陷进行预测并制定预防措施，但实际上，立法机关不可能这样做，否则根本制定不了任何法律。

    从立法机构的规模来看，立法机构规模越大，越具有代表性和民主性，但效率也越低，而规模太小、效率高却又缺乏民主性。所以，有人这样总结，“任何规模稍大的集会的议程就取决于召集者来决定日程、指定发言人和调控会场。规模越大，召集主持人的特权就越大，普通与会者的声音就越弱，发言权就越小，参政议政的机会就越小，有效的交流和辩论变得越来越困难。当主持人的权力可以支配决策的结果时，民主就死亡了。”

    以中国的中央立法活动为例，根据一项统计，在世界上二十多个比较有影响力的国家中，全国人民代表大会每次会议期限只有12～20天，几乎是世界每年开会时间最短的议会，即使是全国人大常委会，一年开会的时间加起来也仅30天左右。这就难免造成全国人大立法供应的不足或立法质量的下降。

多数表决规则可能导致少数人权利的被忽略出现立法过失

　　立法以民主为基础和基本原则，民主原则贯穿于整个决策的过程。因此，立法者必然要恪守少数服从多数的原则，否则如果坚持绝对的一致性，在利益多元的情况下必然导致无法决策。多数决定原则意味着决策成员表决权的平等、单一，最终的结果是根据多数人的意志进行取舍，但多数人难保就一定理性。

    约翰·密尔曾说，“假定多数是白人，少数是黑人，或者反过来也是一样：多数可能会让少数得到公平审判吗？假定多数是天主教徒，少数是新教徒，或者反过来：不会有同样危险吗？或者假定多数是英格兰人，少数是爱尔兰人，或者相反：没有同样弊病的很大可能吗？”虽然人们无法保证多数人的决策一定更科学、更合理，但这是代议制民主所必须接受的规则；也就是说，多数人的暴政是完全可能的，立法的过失也因此可能出现。

代议机关的代表可能因自己的利益而滥用立法权

　　按照纯正的代议制理论，代表意志和利益的独立性是不允许存在的。“代表应该是选民利益的代表，代表的代议行为应当以选民的利益为依归。”但是，“选民的利益和意志”在多大程度上能实在地形成并持续存在是一个很难具体考量的问题，无论是选民还是选民代表，在选民利益多元且分歧的情况下，经常无法确定具体的利益和意志诉求。在这种情况下，必须允许代表有独立的意志，“只要在主要政治方向和政治原则上忠实于选民，在具体的政治事务方面则有权自由决断。”而且，作为公民和政治人物，代表都有自己的独立利益诉求，这样就难免会出现代表权力的扩张、滥用或寻租。

    诚如孟德斯鸠所言：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”因此，作为代表人民行使权力的立法机关，完全可能在某种情况下，为了某个或某些政治利益或出于其他原因，越过或藐视不健全的监督机制，滥用立法权而偏离民意。实际上，在各国政治生活中，经常出现院外利益集团的影响。

    “现代社会的利益集团与我们今天的社会政治生活如此紧密相关，在国家的民主政治生活中无处不在，它已经成为政治制度的产物和权力结构的组成部分。”利益集团可能会积极参与法案的拟定工作，影响法案的内容，或者对代表、议员施加影响或压力。“议员们为了自己的政治生涯一般不愿意得罪利益集团，特别是强势的利益集团。”利益集团的影响往往导致立法机构制定的法律符合或倾向于特定利益集团的需求，而对其他的社会主体形成不公平待遇。

政府出于行政或其他目的在制定具体规则时违背原有的立法意图

　　执法者或者政府本应该是代议机关的执行机关，没有决策权，但现代社会的复杂性使政府权力不断扩展，尤其是20世纪以后，很多国家的政府都拥有了很大的行政立法权。政府出于自身的利益目标，尤其是官员为了政治业绩的考虑，制定规则时难免会违背代议机关或选民的意图而出现立法过失。我国原来的《条例》在执行过程中由于侵犯公民财产权，导致很多极端事件发生，饱受诟病，但却被执行十余年时间，这与政府的特定利益目标有很大关系。