周恺：评澳门高等法院对一起赌场内盗窃案的刑事判决书

发布时间：2018-02-12 作者：周恺

    自六十年代以来，在司法见解中已开始接受盗窃的连续犯罪存在的可能性。有时甚至清楚地肯定，第四百二十一条独一段，并未载有一种连续犯罪的形式。以连续形式的内部盗窃是可能存在的，一切皆视乎各个案中的个别情况……


 

评析
 

    这是一篇澳门法院的判决书。

    英美法系与大陆法系的划分在我们头脑中根深蒂固。实际上，大陆法系可以再细分成德国法系和法国法系。

    法国法影响了伊比利亚半岛上的西班牙和葡萄牙。而西班牙和葡萄牙对拉丁美洲的殖民又让所有的拉丁美洲国家成了法国法系的成员。虽然同属大陆法系，但德国法系与法国法系还是有很大区别的。

    法国法系受罗马法的影响更深。法国的判决书就直接继承了古罗马没有判决理由的传统。它的判决书只在“考虑了应当考虑的各点后”就直接判决了。

    中国可能比较熟悉德国法，对法国法还是比较陌生。幸运的是，我们在自己的家门口就可以接触到属于法国法系的澳门法。

    这份判决书有一个显著的特点，就是大规模地引述了学者的著述。这应该和法国法系比较重视学理有关。更重要的原因是本案中关键的法律概念：连续犯罪，是一个在葡萄牙法、澳门法中都尚未成熟的法律概念。

    这需要进行详细的理论分析，甚至要从历史演变的角度论述。在葡萄牙法律界，连续犯罪是一个普遍认可的概念，但没有统一的确切概念。

    司法实践倾向于认为“刑法典”四百二十一条第三段引入了连续犯罪的概念。它所指的可能是这样一种情况：

    如某甲家门前有一段单行路，机动车不得逆行。但某甲每天开车上班逆行走这段路最为方便。于是他每天都这样上班，也没人来处罚他。突然有一天，警察要处罚他的数百次违章，并让他交纳天文数字的罚款。这种事若发生在犯罪领域就是连续犯罪。有合理的外因诱使他多次过失地犯同一个罪行，就要减轻处罚。这是很合理的一种制度。

    像对某甲的处罚如果机械“累加”就显得不大公平。毕竟警察没有及时处罚他，无异于“放纵”了他。一般人都会对这种违规行为习以为常。

    以下案件中的被告Lee Ka Man就是以这种理由要求减轻处罚的。

    本案中，与连续犯罪概念同样重要的另一个因素是内部盗窃。内部盗窃通俗地说就是“家贼”。它比外鬼更加可恶。从法律上讲，雇主与雇员之间有信任的关系，家贼违背了这种信任关系，更应当严厉处罚。

    本案的被告就是一个内部盗窃犯。对于内部盗窃能否成立连续犯罪，是本案的另一个焦点问题。

    检察机关认为，内部盗窃根本就不能成了连续犯罪。“刑法典”第四百二十一条独一段的规定也似乎将盗窃从连续犯罪的情况中剔除了出来。

    判词在进行了详细的分析后认为虽然在理论上不否认内部盗窃可以成立连续犯罪。但要能够证明有足以减轻被告行为的外部条件，如雇主的松懈。本案被告没有这样的情节。尤其是倾向认为连续犯罪是一种过失，本案被告完全是故意犯罪。在法律要对内部盗窃从严处罚的情况下，也不宜随便以连续犯罪减轻被告责任。

    判词还通过几方面的比较详细阐释了量刑的理由，认为原审对被告已经够仁慈了。论述得入情入理，值得我们学习。

    判决书的最先是一个摘要，简要叙述了这个判决书对重要的法律问题的观点。

正文（节录）
 

澳门高等法院第389号裁判

    ……

    经各助理法官的审阅后，现进行有关判决。

    合议庭经调查得出的案事实部分如下，由于其内容跟第一结论中案情所考虑到的事实大致相同，所以不需要进行任何更改。内容大致为：

    一九九四年十月一日，被告当时为澳门娱乐有限公司职员，担任葡京赌场“荷官”（Ceoupier）的职务。当约四时左右，当被告于百家乐CL67号赌桌履行其“荷官”职务时，被告人盗去桌面上的一个面额为港币10000元的筹码，并暗藏于自己的鞋内。

    不久前，于一九九四年九月二十八日，被告又以相同的手法，盗去一个面额为港币5000元的筹码。随后，于一九九四年九月三十日，被告再以相同手法，盗去两个面额均为港币5000元的筹码。

    就以此手法，被告把上述筹码均据为已有。

    被告是在自愿和有意识的情况下犯罪，而且知道自己的行为是违反有关规定，他亦知道所窃取的筹码不属他本人所有，而是属于其雇主即澳门娱乐有限公司的。而且知道窃取这些筹码是违反公司意愿的。

    面额港币10000元的筹码已取回，并存于本案卷宗内作证物。

    另起回港币11000元，亦存于卷宗内，是被告以其他筹码换来的，其中港币4000元已为被告所用。

    被告为首次犯罪（见本案附件刑事纪录证明），而且自发承认有关犯罪事实；同时，也表现出悔过之意。

    他现在的工作收入比于餐厅内工作还要高，月入大约澳门币5000元正。

    被告有一母亲需供养。

    正如上诉人的陈述书中所说，核心问题的已获得解决，余下要解决的就是知道究竟以当时法院即被上诉法院所提出的事实，是否适用《邢法典》第四百二十一条独一段的规定，抑或，如上诉人所指，属于一种连续犯罪的情况。

    在本案中有三种对立的观点：

    一、被上诉原判决的观点，认为本案适用《刑法典》第四百二十一条独一段的规定，并且适用同条第五款的刑罚制度，所以最后从这条第四款规定的范围内，定出了具体的刑罚。

    二、上诉人的观点，力主不适用上述条款的独一段，且认为其所犯罪只属一项连续性质的盗窃，根据第四百二十一条三款所定的刑罚判处，实际上应处以缓期执行的惩教性质刑罚。

    三、检察官公署代表先生则认为，在这宗内部盗窃案中，并不存在连续犯罪的案情以外且能减轻犯人过失的情节。相反，由于授任职务的人，干出了破坏雇主对其信任的事，过失较大，相对来说是应该加重论处的。

    我们对检察官公署认为内部盗窃的罪行决不可理解为连续性犯罪，这种界定刑事违法行为的方式，将会作出分析然后发表我们的意见。且看以下分析。

    若果我们假定《刑法典》第四百二十一条独一段亦适用于内部偷窃的话，那么，我们的问题首先就是要知道，除了独一段的问题外，是否即使被害人是同一人，也可以构成盗窃的连续犯罪。

    若果可以的话，那便必需著手研究，本案有否存在着构成内部盗窃的连续犯罪，即究研检察官公署所提出的立场。

    最后，要看从事实的资料来分析，是否容许推定出一项连续的犯罪活动。若然可以的话，在这个案中，以连续违法行为在法律上的刑罪制度来量刑，应适用何种实际的刑罚。

    当然，如果我们采纳建议的反方向找寻答案的话，我们可以更简易地找到答案的路向。不过，这样我们便得援引连续犯罪的概念，来与事实的资料比对，而且我们必然不能对所提出的一些问题，一一作答。

    那么，我们就从第二个建议的路向分析吧。

    有些作者认为犯罪概念的历史原因，是源自十六世纪时期（意大利和法兰西共和国时期）学术思潮的忧虑：当时一些学者尝试借此舒缓对“同一人三次犯盗窃需判处死刑”的过严刑法法律规定。

    虽然今天学术界在分析这概念的特点部分时，仍未能找出争议较少的答案。可以说，这概念自从经受德华多·科雷亚（Eduardo Correia）教授引入葡萄牙法律体系以来，一直受到司法解释按该名教授一九四五年发表的最新作品“违法行为的单一和多重性”一书的见解多番雕琢，在葡萄牙已渐形成一个实在的概念。

    这位教授的论点，随后一直获得发扬，终于促成了一九八二年葡萄牙刑法典的产生。该法典第三十条二款规定，“以本质上相同的方式，多次进行同一罪行或进行基本上是为保障同一法律财产而制定的多种类罪行，且受到相同的能一定程度上减轻行为人过失的外来情况递增所推动者，仅构成一项连续犯罪。

    这亦正是澳门九五年十一月十四日第58/95/M号法令所通过的《刑法典》当中第二十九条二款的内容。而据法规第十二条一款的规定，该法令将于一九九九年一月一日生效。

    倘若说连续犯罪概念的划定，对学术界中曾经大受争议的（见特雷莎·皮萨罗·贝来扎Tereza Pizarro Beleza上述作品第六百二十页）连续犯罪概念难准确界定的问题，作出了极大贡献的话，那么，当中最大的贡献，就是使这概念不再受到“为犯罪者而设的法律虚想”称谓的批评。一些学者如库陵·卡隆Cuello Calon，就在一九六三年已提出，把犯罪连续性列作由法官自由裁量的一项加重刑罚因素。

    使之免受批评，是因为从这个概念中，可以从中找到这概念的实质依据，即作界限整个罚则的过失。这项原则今已被宪法法院理解为最新的共和国宪法第一条及第二十五条一款所载的规定。

    因此，对我们来说，过失就是连续犯罪单一性质的依据。

    除此之外，因为外来背景因素推动行为人多次连续犯罪行为，使同一人多次的决定相对有着连系，同时也造成吸引地作出多次续渐不能自持的行为。这种情况在连续犯罪中，只视作一项罪行。

    爱德华多·科雷亚（Eduardo Correia）教授甚至向我们提供了四种典型例子，去解释这足以减轻行为人过失的推动背景因素。

    从这种角度去理解，葡国学术界和司法界均不约而同的承认在连续犯罪的个案中各违法行为的单一性，而且也都认同该罪行刑罚是应该以最显著的即严重的违法行为做基准衡量。

    然而，在盗窃犯罪方面，却出现了《刑法典》第四百二十一条独一段的规定。根据该规定，同一行为人，在不同的时间同一人多次盗窃取财物各次总和，将被视作一项盗窃罪处理，这规定使连续罪概念的偷窃罪的个案中，一直争议不休。

    不过，正如爱德华多·科雷亚（Eduardo Correia）教授教道，这规定不妨碍我们去接受连续犯罪概念，也不是孕育这概念的一种形式。他们两者（这规定与概念）完全是两码子的事。

    事实上，《刑法典》第四百二十一条独一段的内容，早在一九三一年已经被引入《刑法典》中，不过当时它是第三段的规定。虽然在上述作品中，同一教授也曾经对这规定作过演绎解释，但当时的司法见解，均认为这规定引入了连续犯罪的概念。

    最重要的是，若果他们认为是《刑法典》第四百二十一条第三段引入了连续犯罪概念的话，那么在相应的刑罚规定中，便必然会产生与连续犯罪原有相反的效果。

    事实上，连续犯罪的产生，是基于行为人的过失存在减轻刑罚的情节。自然而然，与连续犯罪相适应的刑罚，就定必比引用犯罪竞合一般规则所定出适用的刑罚规则为低。而且可以肯定的是，适用第四百二十一条独一段的规定，即适用相应于各盗窃价值总和违法行为的处罚制度，也定必然比犯罪竞合规定为高。

    这规定的产生。追溯其历史，最初也好像其他很多国家的立法规定一般，是为了使刑罚由机械式地划分出来的损失价值级别去确定。这种观点可以解释为对客观责任的某种不自觉的认识：认为在侵犯财产的罪行中，所造成损害价值，就是界定出轻重刑罚的客观条件。

    也有学者认为，上述以盗窃价值总额量刑的法律规定，就是作为行为人处罚的界限标准。这是因为透过偷窃价值总额，可以揭示行为人的犯罪能力的大小或“他倾向犯罪能达到的界限”。但从这个角度来看，再已不是以客观责任量刑，而是以行为人犯罪决定量刑，相对来说，就是我们所指的以行为人犯罪决定单一地论处的情况。

    同时，爱德华多·科雷亚（Eduardo Correia）教授的理论还指出，这是为了使这思想指引能够成为该规定本身的条文内容。因为，在这思想指引中同时也规定了受害人需为同一人。

    因此，该位教授提出了对多次偷窃罪行处罚的三种方式：

    一、当各违法行为互相独立，则适用多项犯罪竞合的一般规定量刑；

    二、当反复盗窃行为是对同一被害人的责任，则适用第四百二十一条独一段；

    三、当具备构成连续犯罪的前提条件，则科处相应于其中价值额最高盗窃的刑罚。

    这些结论，后来被特雷莎·皮萨罗·贝来扎（Tereza Pizarro Beleza）采纳。她以多次行为来实现对同一被害人的一项侵犯行为情况作示例，来解释第四百二十一条的适用范围。那就是我们所说的，一行为人决定以连续多次偷取一定数额的金钱，来达到其最终的计划者。

    可以说，由于学术界这些解释。自六十年代以来，在司法见解中已开始接受盗窃的连续犯罪存在的可能性。有时甚至清楚地肯定，第四百二十一条独一段，并未载有一种连续犯罪的形式。

    至此，根据上述有关学术界的思想指引，以及司法见解中对盗窃连续犯罪独立性的认同，可见，以连续形式的内部盗窃是可能存在的，一切皆视乎各个案中的个别情况。

    这就是说，以连续犯罪形式多次的盗窃罪行是存在的。而最终种种因素都视乎一个情况：案情以外能够在一定程度上减轻行为人过失的环境条件。

    所以，就不能够接受基于存有信任关系加重处罚内部盗窃罪，继而不可以连续犯罪者藉内部盗窃所固有的信任关系连续地犯罪，就断定存有连续性罪行的情况。

    可能会出现内部盗窃犯罪的日常生活中，包含着各样的情况。这些情况往往就是侵犯《邢法典》第四百二十五条规定的信任关系的情况，导致罪刑本身被加重的先天环境。

    而在每个侵犯信任关系具体个案中，要找出行为是否因这些环境变化而犯罪，借此解释行为人犯罪是受到一个能够减轻其人过失的外来特别环境因素影响。

    在本案中，上诉人一直认为存有犯连续罪的可能性，而且相信事实亦如此。不过，上诉人却未能在法律上最为关键之处，提出任何能够证明其见解的重要事实依据；因为他并不能提出任何事实资料去令我们相信，本案存有任何值得我们考虑的案情以外背景因素，继而重新考虑其过失，并作出一个对行为人较为仁慈的判决。

    我们所知道的，就只有被告为一“荷官”且在担任职务期间，以欺骗的手段把赌场筹码据为已有；随后，又多次以相同的手法收藏筹码等事实。

    就这样，没有任何特别的资料显示，被告即本案上诉人的第二次和第三次的盗窃行为，是受到促使他连续违法的外来环境因素影响。相反，却有资料显示被告有意图地违法犯罪，这就否定了连续犯罪概念的本质。

    不过，姑勿论怎样也好，可以肯定结论的是，在本案卷宗内所载的证据不足以向我们提供任何指示，使我们相信被告即本案上诉人，是在一种能够减轻其人过失的背景因素影响下犯罪。

    而且，案情事实部分亦无任何遗漏之处。

    事实上，我们已分别出上诉人各次盗窃行为，每次盗窃的价值，我们也知道被害人为同一人，得悉时间关系的连续性，以及确定了被告在其严格的职业环境下的“作案方式”。

    所以，已清楚地描绘出所有与事件有关的时间、方式和地点的情形，而上诉人也没有提出新的待决问题。因此，亦无任何需要著令扩大案情事实部分理由。

    被告认为存有连续犯罪的结论，是由于他把事实直接套进法律所定情况所得。以这种思考的判断这案，这些事实无疑是足够的。

    不过，若以我们所述构成连续犯罪的结论去分析，就必然得出，本案最大的缺欠，就是没有提出在被告重复多次盗窃行为中，一定程度上统一减轻其行为过失的案情以外背景因素。

    在上诉人盗取上述有价品的数天期间，其人所担任的赌场“荷官”职务上，并没发生任何变化。

    在该段期间，上诉人的工作上并没有发生任何改变。

    可见，上诉人在陈述书拟证明本为内部盗窃的连续犯罪，理由并不充分。

    从事实中可得出以下的结论：被告在很短的期间，并以经常相同的掩饰手法，分别三次欺骗性地盗取其雇主的有价品。

    在这个情况中，我们遇到的连续多次行为，并非单一性的连续犯罪行为，而是一项法律规定以一项盗窃罪论处的情况。即适用由各次不同盗窃行为价值总和而定出的刑罚制度。

    又或者，既然本个案并非一定连续性的单一多项违法行为的个案，那么就是多项违法行为竞合的情况。基于被害人为同一人的原因，其刑罚是特别根据上述第四百二十一条独一段的规定来确定的。

    这刚好就是被上诉合议庭裁决中的结论，也符合司法见解中的思想指引。

    因此，我们必然得出结论，被告是没有违反《刑法典》第四百二十一条独一段的规定。

    现在，我们可以分析上诉人以上陈述中的最后一个结论，就是看现具体科处的刑罚，是否该规定适用本个案不当的结果。也就是说，看科处的刑罚是否如上诉人所述，有不适度的情况。

    要对裁定被告有罪的合议庭判决作出适当批评，我们不能够提出第四百二十一条价值与现况不符或盗窃刑罚制度在现行法制过严为理由，因为从一个完善的系统角度来说，这两项因素应由立法者慎重考虑，法官是不可单独以此作为量刑的标准。

    而最重要的，就是要知道按照《刑法典》对法官量刑的指引机制；法官是否需要考虑所有犯罪行为的外在因素，以及与犯罪者本身有关的因素，来具体衡量犯罪者过失，使刑罚经常维持在已规定的界限之内。

    在本案中，可以说合议庭在不可以忽略到法律所定的刑罚制度的情况下，已采取了对被告较仁慈的标准，方得出了原判中的刑罚。例如：

    根据《刑法典》第四百二十五条三款、第四百二十一条独一段和同条第五款的规定，可科处刑期为八到十二年的重刑监禁。

    但现在法院却考虑到《刑法典》中第八十四条所建议的全部情节，然后如明文规定般引用《刑法典》中第九十四条，而把刑罚定为二年半。很明显在考虑事件的严重程度和不法程度时，法官已无可否认的考虑到盗窃物本身的价值了。

    当然，有时候刑事法院可以以因应金额而定的刑罚制度与实际不符合为由，而适用《刑法典》第九条一款后部分所定的法律演绎规则量刑，也就是说，考虑到法律适用的时候（环境因时代而变化问题）。

    只有这样方能有效运用第九条一款的演绎法律“更新适用”法则，而不会造成不按明文规定量刑成为合法化的情况。

    所以，正如之前所讲，以上述法律所定的刑罚制度，对本案具体判处二年半的重刑监禁，必然是经过对所有情节慎重考虑以后较平衡的刑罚。

    对上诉人有利的惩罚刑罚，无疑最为重要。但适用的重刑监禁刑罚，是不可转以罚金代替的，因为这种额外减刑的做法，必须根据《刑法典》第五十五条五款规定而量处的。

    既然是重刑监禁刑罚的，自然就不可被宣告暂缓执行。

    因此，上诉部分理由得席，现重定科处上诉人刑罚为二年半的监禁刑罚。其余事项，均以原审合议庭判决为据。

    司法税项澳门币两千元正，由辅助人（受害人）支付。

一九九五年十二月十三日于澳门

李明训（裁判书制作人）

白富华

飞文兆

原文标题：评澳门高等法院对一起赌场内盗窃案的刑事判决书

原文来源：立法网微信公众号

（立法网  周恺/文）