叶建平：完善监察法（草案二审稿）的几点考虑

发布时间：2018-02-26 作者：叶建平

    我国长期形成的根本政治制度是人民代表大会制度，在这一制度下，传统的“一府两院”由人大产生，对人大负责，受人大监督，监察制度改革后，“一府两院”的格局演变为“一府一委两院”，而“对人大负责，受人大监督”也将发生微妙的变化……



    监察制度改革是当前我国重大的政治改革，将对我国运行多年的基本政治格局产生重大变化。

    我国长期形成的根本政治制度是人民代表大会制度，在这一制度下，传统的“一府两院”由人大产生，对人大负责，受人大监督，监察制度改革后，“一府两院”的格局演变为“一府一委两院”，而“对人大负责，受人大监督”也将发生微妙的变化。

    立法是一项严肃的政治活动和专业工作，需要认真对待，确保立法质量。应当说，目前监察法（草案二审稿）总体上已经成熟可行，具体上还可继续完善。

基础层面宜明确“立法依据”并修改相关法律
 

    由于与“一府两院”地位平行的组织定位以及行使原由检察机关行使的职能变迁，既涉及权力来源和立法论据的根源性问题，又涉及机构职能关联层面调整的协调问题。两个方面都涉及宪法与其他相关法律的修订。

    一方面需要明确宪法上的赋权根据和立法依据，也包括基本架构方面的内容，这方面相信在本次修宪中能够较为妥善地解决。

    另一方面，涉及与相关配套法律的协调，需要修改一系列相关的法律，包括《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》《人民法院组织法》《人民检察院组织法》《刑事诉讼法》等基本法律。

    在实务运行中，后续还将涉及众多司法解释相关内容的对接、协调和清理，今后不可避免还将出台相关职务（违法）犯罪的新的司法解释等规范性文件，这里还需要考虑监察机构的宪法法律定位，明确以何种身份、何种形式参与或者主导相关实务性制度建设。

整体层面宜准确协调内在规范关系

    从草案体例来看，一审稿分为十章，二审稿合为九章，本法一个显著的特征是带有明显的程序法色彩，但又有实体法的内容，既有组织法的内容，也有行为法的规范，既是宪法的相关法，又是基础的部门法，是一个复合型的基本法律，需要处理好程序正义、实体理性的关系，需要处理好当前适用和长远发展的关系，需要处理好总体定位和专门规范的关系，需要特别合理、精心、巧妙处理法律的体例、框架和规范。由于在职能主体上各主要机构一般都有各自的组织法，必要时，也可以考虑制定专门的监察委员会组织法。

体例层面可适当调整相关章节名称

    监察法草案基本上沿用原来的行政监察法的体例，但由于基本定位、基本职能的根本性变化需要适当调整立法的体例，同时还需要考虑规范内容分类的适当性问题。
 

    如原第五章章名“监察权限”，二审稿调整为第四章，章名未变，但该章名“监察权限”与内容似乎并不完全贴切，因为该章规定了有关调查及具体的讯问、询问、鉴定，限制出境及其解除，冻结及其解除，技术调查及其解除，留置及情形，非法证据排除等内容，非权限一词所能涵盖，而属于监察活动和监察措施的相关内容，建议将章名改为“监察措施”。

    同时该章的监察活动、措施与下一章的监察程序存在一些交叉，如该章规定了许多调查措施及其解除，但对于留置及其解除又规定于下一章的监察程序――这些都是当程序法与实体法相互交织时需要特别注意协调的。

法条层面宜注意完善规范表达

    （一）非立法中必要的内容。
 

    第一条：为了深化国家监察体制改革，加强对公职人员的监督，实现国家监察全面覆盖，深入开展反腐败工作，推进国家治理体系和治理能力现代化，制定本法。
 

    其中“深化国家监察体制改革”缺乏立法“贴切性”，“推进国家治理体系和治理能力现代化”缺乏立法“紧密度”，虽然正确，但从法的稳定性、权威性、规范性来讲，均可以不作表述。
 

    第二条：坚持中国共产党对国家监察工作的领导，以马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论、“三个代表”重要思想、科学发展观、习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，构建集中统一、权威高效的中国特色国家监察体制。
 

    显然，其中的“指导思想”适合于所有工作，没有必要在某个具体的法律中植入，其他法律也没有同样的先例，本法植入的话还将引起其他法律的仿效修改，建议恢复一审稿表述，并合理调整语序，保持句式完整、协调。
 

    第三十八条中的核查组、承办部门、承办人员、负责人等工作规范，主要为内部制约关系规范；第三十九条第一款中“应当主持召开专题会议”，也主要为内部会议类活动规范――此类规范以及其他条文中的内部性规范，与法律的外部性、公开性、救济性为主的社会行为规范难免存在一定程度的冲突，宜适当调整。
 

    第五十五条：监察机关通过设立内部专门的监督机构等方式，加强对监察人员执行职务和遵守法律情况的监督，建设忠诚、干净、担当的监察队伍。
 

    其中“建设忠诚、干净、担当的监察队伍”属于目的性表达，法律行为中的各方面内容都有一定的目的性，目的性往往隐含于行为规范中，“队伍建设”的目的也宜隐含于内部监督之中，且列举的目的并非唯一，建议修改时尽可能与外部监督规范的内容相协调。
 

    （二）表达准确性方面的问题。
 

    反腐败，是本法中唯一的核心词，需要有适当的解释。
 

留    置，是本法的核心措施，从字面意义上看，留置更多的表现为一种状态，有时也表现为一种行为，作为一种状态与羁押有何区别？作为一种行为与拘留、逮捕有何区别？作为一个法律概念如何不与民法上的留置权（担保权的一种）发生混淆？这些都需要予以合理解释和处理。
 

    第十一条规定的“监督、调查、处置”三项职责，似有重叠。“处置”更多的是作为措施性中间行为，建议改为“处理”；如果“处置”仅理解为措施性中间行为，则建议增加“处理”一词。
 

    第二十八条规定：“监察机关调查涉嫌重大贪污贿赂等职务犯罪，根据需要，经过严格的批准手续，可以采取技术调查措施，按照规定交有关机关执行。批准决定应当明确采取技术调查措施的种类和适用对象，自签发之日起三个月以内有效；对于复杂、疑难案件，期限届满仍有必要继续采取技术调查措施的，经过批准，有效期可以延长，每次不得超过三个月。对于不需要继续采取技术调查措施的，应当及时解除。”
 

    第一款中“经过严格的审批手续”，不够具体明确，缺乏可操作性、可比性、外部可知性和救济途径；“技术调查措施”目的、措施、方法不明，缺乏救济途径；
 

    第二款中“经过批准，有效期可以延长，每次不得超过三个月”，“经过批准”与上款“经过严格的审批手续”是什么关系？有什么可比性？第一次严格还是第二次严格些？延长的最多次数没有明确，会出现无限延长的可能，建议设计救济途径并明确最多延长次数；“对于不需要继续采取技术调查措施的，应当及时解除”存在对应方法的妥当性问题，建议将“解除”改为“撤销”或者“终止”。
 

    第三十二条“职务违法犯罪的涉案人员揭发有关被调查人职务违法犯罪行为”的规定中“有关被调查人”用词不妥，“被调查人”应当专指进入调查程序的特定主体，检举揭发对象无此限制，建议此处改为“他人”。

    （三）表达规范性方面的问题。
 

    第七条规定：“中华人民共和国监察委员会是最高国家监察机关。（第一款）省、自治区、直辖市、自治州、县、自治县、市、市辖区设立监察委员会。（第二款）” 
 

    前款表明机构地位，后款表明机构设置，两款不协调。建议第一款与第八条中华人民共和国监察委员会的产生、职能、届期、责任项合并，作为第八条第一款的首句；第二款与第九条地方各级监察委员会的产生、职能、届期、责任项合并，作为第九条的第一款。
 

    第二十三条规定：“监察机关调查涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或者职务犯罪，根据工作需要，可以依照规定查询、冻结涉案单位和个人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产。有关单位和个人应当配合。冻结的财产经查明与案件无关的，应当在三日内解除冻结，予以退还。”
 

    其中“存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产”表述不全面，建议在“财产”后加上“和财产性权益”。“解除冻结，予以退还”，两者不匹配，由于冻结仅是对财产处置权利的限制，不同于扣押，不发生财产的异动和处分权的转移，一般不存在“予以退还”的情况。
 

    第三十一条规定：涉嫌职务犯罪的被调查人主动认罪认罚，有自动投案、真诚悔罪悔过，积极配合调查工作、如实供述监察机关还未掌握的违法犯罪行为，积极退赃、减少损失，具有重大立功表现或者案件涉及国家重大利益等情形的，监察机关经集体研究，并报上一级监察机关批准，可以在移送人民检察院时提出从宽处罚的建议。
 

    其中“有自动投案、真诚悔罪悔过”，宜删除“有”字；“或者案件涉及国家重大利益等”，该句表述与整体不协调，其他情形均为指向被调查人，本句指向“案件”，其他情形均为建议“从宽处罚”的积极正向行为，本句为中性情形，建议修改。

    （四）表达统一性方面的问题。
 

    第五十一条中“资产追回”建议改为“财产追回”，因为“财产”一词一般为价值中性的物质或权益，而“资产”含有经营中的财产的涵义。
 

    第五十二条第（二）项中“提请赃款赃物所在国查询、冻结、扣押、没收、追缴、返还涉案资产”建议将“资产”改为“财物”（或“财产”），“……返还财物”为常用搭配，且本法后面的条文也使用“财物”的表述。
 

    第四十四条“单位和家属”，对应第三十九条则表述为“组织”、“家属”，宜统一。第四十三条“留置时间不得超过三个月”，建议尽可能再予压缩，如果确定为一个月或稍长一些的时间，则与刑事诉讼法规定相一致，可同时适用拘留、逮捕的规定，合法性最强，灵活适用，适用空间也能足够。
 

    第六十七条“监察机关及其工作人员行使职权，侵犯公民、法人和其他组织的合法权益，造成损害的，依法给予国家赔偿”中的“公民、法人和其他组织”按照民法总则的规定，宜改为“公民、法人和非法人组织”。
 

    （五）其他规范表达方面的问题。草案在条款项目的结构、字词句段的组合、标点符号的使用等语言文字规范方面也存在一些问题。
 

    第三条中的“专责机关”（建议改为专门机关），第三十八条中的“初核”（建议改为初步核实）。第十四条中的“确定……等制度”（建议改为“建立……制度”），存在规范化表达以及词语搭配方面的问题。
 

    第十八条第一款前句涉及“了解情况，收集、调取证据”两层内容，与后句“有关单位和个人应当如实提供证据”组合存在问题，建议在“应当”之后加入“配合，并”；第三款“伪造证据、隐匿证据或者毁灭证据”可以更加精炼，建议改为“伪造、隐匿或者毁灭证据”。
 

    第四十五条第（四）项“对被调查人涉嫌职务犯罪，监察机关经调查认为犯罪事实清楚，证据确实、充分的，制作起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送人民检察院，依法提起公诉。人民检察院依法对被调查人采取强制措施。”最后一句没有过渡，不协调，建议改为“……移送人民检察院。人民检察院依法审查，提起公诉。被调查人仍在留置的，移送时同时办理换押手续。人民检察院依法对被调查人采取强制措施”。

原文来源：立法网微信公众号
 

（立法网  叶建平/文）