叶建平：完善《监察法（草案）》的立法思考

发布时间：2018-02-28 作者：叶建平

    监察监督是一项特别监督，正在推进的监督改革和监察立法就是一项改变现有监督格局、整合提升现有监督力量的一项有效举措……

    监察体制改革是当前我国的一项重大政治体制改革，监察制度立法事关我国长远发展，是推进社会治理能力和治理现代化的一项重大举措。

    监察法（草案）公布后，在社会上引发了广泛而热烈的讨论，这是民主立法的大好事，相信能为科学立法、保证立法质量打下良好的基础。

    小编不揣浅陋，进行了一些初步的思考，也愿将自己的一隅之见芹献于世，如有些微裨益，则愿足矣。

判断机构性质：不是用意，而是职能

    一般来讲，立法、行政、司法之间的分工、合作表现的是一种制约关系，军事是一种外部保证关系，而监督是一种合目的性的保证，当然也是一种制约。

    现代社会监督无处不在、无时不在，从制度上讲，我国现有的监督制度包括政党监督、政治监督、组织监督、权力监督、人民监督、协商监督、民主监督、监察监督、审计监督、舆论监督、群众监督等等，当然也包括自我监督、司法监督，除了个人的自我思想监督，相关单位内部大都设有类似于议、行、督的机制，检察监督、审判监督，则不单指监督程序，而是指以救济、矫正、保障为职能的司法活动本身就是一项监督职能。

    监察监督是一项特别监督，正在推进的监督改革和监察立法就是一项改变现有监督格局、整合提升现有监督力量的一项有效举措。

    有一种观点认为“监察机关是政治机关，不是行政机关司法机关”（新华社2017年11月5日电：“积极探索实践 形成宝贵经验 国家监察体制改革试点取得实效——国家监察体制改革试点工作综述”）。这容易引起歧义。

    政治机关在共产党历史上萌芽较早，长期存在，职能独特，与监察机关一贯的专门的职能并不相符。在我们实行人民民主专政的社会主义国家，政权的组织形式是人民代表大会制，从机构的设置和行使职能来看，它不是社会的机构，也不是政党或者其他组织类的机构，而是一个国家机构，政权机构，是宪法框架之下的权力部门——国家监察机关。

    还有一种观点认为，监察机关不适用刑事诉讼法（2017年7月17日《中国纪检监察报》：“深化监察体制改革 推进试点工作之四：使党的主张成为国家意志”）。这容易引人误解――照此思路，监察机关调查职务犯罪依据何来？调查（侦查）职务犯罪怎么可能不是一种刑事诉讼活动？没有适用刑事诉讼法展开的侦查如何推进刑事诉讼的公诉、审判？

    此外，除刑事诉讼法之外，“两高”都发布了不少刑事司法方面的司法解释，“两高一部（两部）”还联合发布了一些规范刑事司法活动的规范性文件，今后监察机关是否继续适用？这也是一个值得思考的问题。

认定行为性质：不是名词，而是实质

    监察法（草案）中涉及较多的监察措施，其中讨论较多的是对于留置、调查等主要监察措施的规范含义到底是什么性质？是不是不受刑事诉讼法的规范？是不是不受人权保障的规范？调查、留置都是新的说法，对此应该怎样认识？

    小编认为，分析新词必看实质，这里有不少可以借鉴的经验。

    例如，我国破产立法中就引入了“管理人”制度，对于管理人如何规范？《联合国破产法立法指南》就曾作过专门定义和规范，自然可以参照。

    再如，根据国际公约，不少国家在司法性活动中，为了更好地保障人权、贯彻无罪推定原则，将原来的被讯问人、嫌疑人等称谓改称为更加中性、更加宽泛的“被调查人”（参见《联合国反腐败公约》）。

    在监察法中，因为不仅涉及职务犯罪，还涉及职务违法，所以使用调查、留置等措施名称是合适的。

    当然，在法理上，涉及监察对象犯罪或者采取的措施强于刑事强制措施或审前拘禁限度的，则必然不能回避、不可排除地需要贯彻无罪推定原则、人权保障原则并适用刑事诉讼法，还应当尽可能地缩短期限。

    （一）关于调查

    监察法（草案）第四十五条规定：对监察机关移送的案件，检察机关认为犯罪事实已经查清，证据确实充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定。检察机关经审查后，认为需要补充核实的，应当退回监察机关补充调查，必要时可以自行补充侦查。

    由此可见，在职务犯罪的调查中，就其实质而言，调查类同于侦查，起码说也是涵盖、取代了侦查。检察机关的侦查权在监察体制中已经不复存在，所谓的补充侦查，从语义理解只能建立在侦查之上，没有侦查哪来的补充侦查？从此意义上讲，监察法中的调查已经实质取代了侦查。拟立法中的监察机关职能是调查职务违法和职务犯罪的机关，类比而言，与公安机关既有治安违法行为调查权和刑事犯罪侦查权最为类似。

    （二）关于留置及期限

    从字面意义上看，留置更多的表现为一种状态，有时也表现为一种行为，作为一种状态与羁押有何区别？作为一种行为与拘留、逮捕有何区别？作为一个法律概念如何不与民法上的留置权发生混淆？这些方面都需要予以合理解释和处理。

    小编认为，就其实质来讲，留置是一种人身强制措施，无非就是拘禁、羁押，适用法律实施的即是一种合法拘禁。根据其适用的时间长短，可确定为相当于拘留还是逮捕。相比拘留、逮捕的羁押场所、查押分离来讲，其严厉程度比拘留、逮捕更甚，自然应当适用刑事诉讼法的规定。

    根据无罪推定等一般刑事原则，各国惯例都明确了审前拘禁的限制和保释制度的要求。因此，在我国宪法明确规定“国家尊重和保障人权”（《中华人民共和国宪法》第三十三条）的情况下，留置应当适用刑事诉讼法的规定并尽可能地短以及配以健全的保释制度。

    （三）关于律师介入

    无罪推定原则意指“未经审判证明有罪确定前，推定被控告者无罪”。无罪推定原则是现代法治国家刑事司法通行的一项重要原则，是国际公约确认和保护的一项基本人权，也是联合国在刑事司法领域制定和推行的最低限度标准之一，中国以立法的形式进行确认，从而成为中国民主与法治建设的重要里程碑。

    根据该原则，被调查人、被告人享有广泛的权利，如根据国际刑事法院规约的规定，有诉讼权利获悉权、沉默权、获得律师帮助权、律师讯问在场权、不得被强迫作供或认罪、不得被任意逮捕或羁押、控方证据展示权、取保权等等。为了尊重人权，避免冤假错案、误伤无辜和社会，需要赋予被调查人获得律师帮助等司法人权保障。

确定对象范围：不限个人，而是行为

    监察法（草案二审稿）第十五条规定监察机关按照管理权限对七类公职人员进行监察。

    众所周知，除了个体腐败，还有单位腐败，刑法也规定了单位犯罪，其中也包括单位受贿、单位行贿、私分国有资产、私分罚没财物罪等与腐败有关的单位犯罪的种类。因此，在监察个体的职务违法、职务犯罪时，也应关注法律规定的、现实存在的单位腐败型违法、犯罪的情形。

    监察法（草案）第一条规定：……实现国家监察全面覆盖，深入开展反腐败工作……；第三条规定：监察机关……依照本法对所有行使公权力的公职人员进行监察，调查职务违法和职务犯罪，开展廉政建设和反腐败工作，维护宪法和法律的尊严。

    故监察对象除了公职人员之外，还应当包括单位，不然的话，在新的监察体制之下，这类单位犯罪就欠缺了侦查、调查的制度规范。准确地讲，需要调查、处理的不仅仅是职务犯罪对象，而更是职务犯罪行为。

赋予机关职能：既有权力，更有责任

    按照一般法理和现行法律，进行职务违法、职务犯罪调查（侦查），必须以事实为根据，以法律为准绳。对于一切公民，在适用法律上一律平等，在法律面前，不允许有任何特权。应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。

    虽然监察法（草案）中规定了“集体研究决定”“报上一级监察机关批准” “严格的审批手续”等内控程序，但毕竟是内部性规范，而不具有公开性、外部制约性、可救济性。

    既是从事法律赋予的工作，必然需要遵循主体资质、法定权限、法定程序的要求，必然同时承担法律确定的责任，包括作为调查者的出庭作证义务。

    应当明确，在依法治国的当代中国，有权必有责、用权受监督、失责必追究，调查职务违法、职务犯罪是一项严肃的工作，任何人、任何时候、任何地方、对任何人都应当做到一视同仁，不枉不纵，保证依法、及时、正确适用法律。

    由此可见，监察机关履行职务也应当适用刑事诉讼法及其他相关的法律。

原文标题：着眼政治清明 立意长治久安--完善《监察法（草案）》的立法思考

原文来源：立法网微信公众号
 

（立法网  叶建平/文）