罗书平：修改《刑事诉讼法》第二百五十四条第五款的建议

发布时间：2018-04-30 作者：罗书平

    为什么在“减假暂”案件中会出现如此多的问题？而且年年都在监督纠正却总是屡禁不止？除了因为利益驱动、权钱交易等徇私枉法、有法不依的因素外，似乎应该思考一下是否在制度层面出了问题……



    多年来，刑罚执行机关办理监狱服刑人员监外执行案件的基本流程和特点是：不开庭、不听证、服刑人员无法公开表达诉求，对严重疾病或生活不能自理等情形作出鉴定意见的专家证人也无须到场就专业问题作出解释或说明，不存在控辩对抗，基本上就是通过“行政审批”的方式作出是否准予监外执行的决定。

    特别是在服刑人员的监外执行申请被驳回，或者已经在监外执行的人员突然被“收监执行”的情况下，这个“驳回申请”或者“收监执行”的决定就相当于“一审终审”判决——当事人无法申辩、提出异议或申请复议。

    严格说来，这种以“行政审批”的方式办理监外执行案件是与“阳光下的公正”的依法治国目标格格不入的。

    人们有理由相信，由于程序不公开透明，自然就难免产生暗箱操作的合理怀疑，就难以实现中央提出的“让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”的改革目标。

    为此，小编建议亟待对《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条第五款进行必要的修改。

现行《刑事诉讼法》实施中存在的问题及原因

    1996年第一次“大修”后的刑事诉讼法第二百五十四条第五款规定，对被判处有期徒刑或者拘役的罪犯适用暂予监外执行的程序，分为两种情形：

    一是在交付执行前，暂予监外执行由交付执行的人民法院决定；

    二是在交付执行后，暂予监外执行由监狱或者看守所提出书面意见，报省级以上监狱管理机关或者设区的市一级以上公安机关批准。

    由此可见，在我国现行法律中，虽然暂予监外执行和减刑、假释一样规定在刑事诉讼法的“执行编”中（统称为“减假保”案件），但事实上刑事诉讼法对暂予监外执行的适用并没有纳入严格的以司法程序之内。

    这样，对于分别享有暂予监外执行决定权的刑罚执行机关和审判机关来讲，在决定对监狱服刑人员暂予监外执行时，既无须像公诉案件那样必须进行侦查、起诉、审判等繁琐的诉讼程序，也无须像减刑、假释案件那样必须由人民法院依法审理后裁定，而只须进行封闭的、简单的行政审批程序即可，致使这个与刑罚执行中的假释几乎没有区别（都是附条件的变更服刑地）的暂予监外执行长期游离于司法程序之外。

    2012年第二次“大修”后的刑事诉讼法虽然对暂予监外执行作了个别修改，但也只是明确暂予监外执行的“决定权”和“批准权”实行“双轨制”，分别由审判机关和刑罚执行机关行使，并补充规定对不符合暂予监外执行条件的罪犯在监外执行的期间不计入执行刑期，仍未决定将暂予监外执行纳入司法审查的范畴。

    这就是说，无论是刑罚执行机关还是审判机关办理暂予监外执行案件都无须开庭审理和接受当事人及社会公众的监督。这也是暂予监外执行（特别是保外就医）在实施中问题多多、饱受诟病的根源所在。

    近年来，在一年一度的“全国两会”上，最高人民检察院在向全国人民代表大会的工作报告中都将对减刑、假释、暂予监外执行的法律监督作为一个“热点”。

    针对群众反映强烈的一些“有权人”“有钱人”犯罪后“以权赎身”“提钱出狱”等问题，以职务犯罪、金融犯罪、涉黑犯罪为重点，对正在监管场所服刑的，逐人审查;正在保外就医的，逐人见面、重新体检。据近两年最高人民检察院的工作报告披露的数据显示：

    2016年，监督纠正“减假暂”不当23827人，同比上升42.6%；其中监督有关部门对2244名暂予监外执行罪犯依法收监执行，其中原厅级以上干部121人;查办违法“减假暂”背后的职务犯罪252人。

    2017年，持续监督纠正违法减刑假释暂予监外执行，对提请不当的，监督纠正23831人；对裁定或决定不当的，监督纠正3703人。督促纠正社区服刑人员脱管漏管8477人。

    为什么在“减假暂”案件中会出现如此多的问题？而且年年都在监督纠正却总是屡禁不止？除了因为利益驱动、权钱交易等徇私枉法、有法不依的因素外，似乎应该思考一下是否在制度层面出了问题。

将“监外执行”案件纳入司法程序的可行性

    长期以来，我们都是把暂予监外执行与减刑、假释这三类案件是相提并论的，统称为“减假保案件”。

    应当说，这种称谓，不仅是为了表述上的简洁方便，更在于这三类案件中有许多相似之处，如都发生在刑罚执行过程中，都是在具备特定条件下对原判刑罚（刑种、刑期）的变更或对行刑场所的改变。因此，按通俗的说法，也可以将减刑视为对原判刑罚的缩减，假释和暂予监外执行就相当于“提前释放”。

    然而，就现行法律规定和司法制度而言，对“减假保”三类案件适用的程序却迥然不同：

    对减刑、假释案件必须经过司法程序，这在刑法和刑事诉讼法中都是作了明确规定的，即必须由刑罚执行机关提请人民法院依法组成合议庭进行审理并作出裁定。

    为此，不仅司法部专门制定了《监狱提请减刑假释工作程序规定》，最高人民法院还通过制定司法解释或其他司法规范性文件等形式，不断扩大应当开庭审理、公开听证的减刑、假释案件范围，要求所有的减刑、假释案件都必须公示，并逐渐使其制度化和规范化。

    可以说，人民法院开庭审理减刑、假释案件已显示出由个别试点到全面推行，案件范围由少到多、由不确定到相对确定的发展趋势。

    毫无疑问，这些成功的经验，对于同属于“减假保案件”范畴的暂予监外执行案件，当然可以同样适用。

    然而，长期以来，无论是人民法院在决定监外执行，还是在刑罚执行机关决定监外执行，其相同点都是没有将办理监外执行案件纳入司法程序。

    以刑罚执行机关办理暂予监外执行案件的流程为例。其基本特点是：承办法官（警官）以审阅案卷材料为审查工作的基础，以内部审批作为审查工作的保障，在此过程中，由于所有的案件参与人都未到场，申请暂予监外执行的服刑人员无法公开表达自己的诉求，对严重疾病或生活不能自理等情形作出鉴定意见的专家证人也无须到场就专业问题作出解释或说明，不存在控辩对抗，无所谓居中裁决即最后得出是否暂予监外执行的决定。

    特别值得一提的是，在暂予监外执行申请被驳回或者将已经暂予监外执行人员突然“收监执行”的情况下，这个“驳回申请”或者“收监执行”的决定就相当于“一审终审”判决！被驳回申请的申请人无权申请复议和获得司法救济，被“收监执行”的人员更是无法对“收监执行”决定进行申辩和提出异议。

    结合建国以来对监狱服刑人员的监管教育的成功的经验和失败的教训，从继续坚持司法机关应当“分工负责、互相配合、互相制约”的社会主义司法原则，对暂予监外执行纳入司法程序的范畴，即将需要保外就医的暂予监外执行案件由现行的行政审批程序改为司法程序，变主要由刑罚执行机关的单方决定为由居中裁判的法院审理和裁决，已势在必行，也具有可行性。

    司法统计数据表明，近年来，全国法院每年办理的“减假保”案件中，暂予监外执行案件（主要是保外就医）不足十分之一。因此，将过去采用行政审批程序办理的暂予监外执行案件纳入与减刑、假释案件一样的司法程序，不存在额外增加工作压力问题。

    同时，党的十八届三次会议通过的《关于全面深化改革若干重大问题的决定》，将“深化司法体制改革，加快建设公正高效权威的社会主义司法制度，维护人民权益，让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”作为“推进法治中国建设”的重要内容，其中所指的“司法案件”，自然是包括暂予监外执行案件在内的。

将“监外执行”案件纳入司法程序的初步构想

    有鉴于此，小编建议通过修改完善《中华人民共和国刑事诉讼法》，设立有关暂予监外执行的司法审查制度，主要内容包括：

    （一）案件范围

    暂予监外执行司法审查制度适用的范围包括三类案件：

    一是申请暂予监外执行的案件。指由监狱服刑人员及其亲属向刑罚执行机关提出暂予监外执行的申请并由刑罚执行机关进行必要的形式要件审查后移送给人民法院审理的案件。

    二是提请收监执行的案件。指刑罚执行机关（包括监狱、少管所、看守所、社区矫正机构，下同）以被暂予监外执行人员监外执行的情形消失或在暂予监外执行期间出现了违反有关规定需要收监执行的法定事由时向提请人民法院裁定收监执行的案件。

    三是不予折抵刑期的案件。刑罚执行机关或者人民检察院认为被暂予监外执行人员本不符合暂予监外执行条件但通过贿赂等非法手段被暂予监外执行或者在暂予监外执行期间脱逃的，提请人民法院裁定对相应的期间不计入执行刑期的案件。

    （二）适用条件

    必须明确，暂予监外执行的适用条件只能由法律规定，而不能由司法解释或其他部门规章规定，这是全面推行依法治国基本方略、构建法治社会的必然要求。实践证明，2012年修正后的刑事诉讼法规定可以暂予监外执行的适用条件是可行的，应当继续执行。

    至于其中涉及到诸如“严重疾病”“怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女”“生活不能自理”“不致危害社会”“可能有社会危险性”等法律概念的内涵、外延，都有待于法定机关（全国人大常委会和最高两院）根据宪法的授权分别作出立法解释或司法解释，而不宜由其他机关单独或与“两院”联合下发文件。

    （三）相关主体

    1．审判机关。有关暂予监外执行的裁决权只能由人民法院依法行使，这是必须首先明确的。这个道理就如同对监狱服刑人员适用减刑、假释也只能由人民法院裁决是一个道理，无须赘述

    2．诉讼参与人。在审理暂予监外执行案件中，涉及到申请人、监狱、社区矫正机构、鉴定人、担保人、检察人员等。这里着重对三类主要的诉讼参与人进行阐述：

    一是申请人。申请人是指提起暂予监外执行程序的当事人。由于案件类型不同，这里所指的申请人既包括正在监狱服刑因为严重疾病申请保外就医的人员，也包括已经被批准暂予监外执行的人员，对其在暂予监外执行期间被有关部门决定收监执行不服的人员，还包括被暂予监外执行人员虽然对收监执行的决定没有异议，但对刑罚执行机关不将其暂予监外执行期间折抵刑期刑罚的决定不服的人员。

    二是执行机关。执行机关包括监狱和社区矫正机构。但执行机关并不是当事人，因此，在申请人（监狱服刑人员）提出需要保外就医（或延长保外就医期限）的申请后，作为执行机关的监狱和社区矫正机构虽然要进行必要的审查并办理必要的手续（如提供服刑人员在服刑期间的就医的档案资料），但这种审查，只是其履行刑罚执行职能的工作职责所在，（如认为符合适用暂予监外执行的形式要件的，则提请由省级监狱管理局确定由省政府指定的医院作出医学鉴定）而不是人民法院受理该类案件的前置程序，换言之，即使执行机关不同意申请人的申请，也不能阻止此类案件应当进入司法程序。至于对申请人的申请是否应当得到支持，自应由人民法院通过法定程序审理后才能作出结论。

    三是担保人。为了避免出现在司法实践中，暂予监外执行的罪犯一旦被“监外执行”就自认为“刑满释放”而放任自流甚至重新违法犯罪的问题，也有必要在暂予监外执行中增设保证人担保制度。增设暂予监外执行中的担保制度的具体办法可以借鉴刑事强制措施中对取保候审的犯罪嫌疑人、被告人实用保证人的担保制度，对罪犯保外就医期间保证人的权利和义务作出明确规定，并对罪犯保外就医期间违反规定的，保证人未尽保证义务的应当承担什么样的法律责任都作出相应的规定。从而使法律设立的暂予监外执行制度既能够体现人权保护的国际形象，又体现法律严肃性和司法权威。

    （四）提请程序

    在建立暂予监外执行司法审查制度后，必须实行提请权与裁决权的分离，司法权与行政权的脱钩。具体来说，监狱管理机关和看守所的上级机关将不再享有对暂予监外执行的决定权或批准权，监狱和看守所都只能将符合暂予监外执行的案件提请人民法院依照司法程序裁决；人民法院也不能在判决发生法律效力之前对被告人直接作出暂予监外执行的决定，对符合暂予监外执行条件的未决被告人，只能由看守所依法提请人民法院依照司法程序裁决。

    刑罚执行机关（监狱、看守所）对符合暂予监外执行条件的罪犯都只能提请暂予监外执行，最终由人民法院通过司法程序予以裁定。至于监狱、看守所对罪犯提请暂予监外执行的具体流程（包括是否公示等）可以参照提请减刑、假释的程序进行。

    （五）审理程序

    根据对暂予监外执行案件司法审查制度的要求，包括法庭调查、法庭辩论、当事人最后陈述、评议与宣判等。如前所述，由于暂予监外执行案件与减刑、假释案件极为相似，因此，在长期的司法实践中有关办理减刑、假释案件的司法程序对于暂予监外执行案件同样适用，因此，可以直接比照相关的程序办理即可，这是不再赘述。

    对监狱服刑人员一旦获得监外执行后，刑罚执行机关对其考察鞭长莫及，所在地的执行机关的监督管理往往也形同虚设的被动局面得到一定程度的好转。这种对暂予监外执行期间是否折抵刑期的司法确认制度，将给暂予监外执行罪犯一定的心理压力，不得不对自己在暂予监外执行期间的所作所为有所收敛，从而达到暂予监外执行的立法目的。

    （六）法律监督

    刑事诉讼法第二百零三条规定：“人民检察院发现人民法院审理案件违反法律规定的诉讼程序，有权向人民法院提出纠正意见。”

    针对司法实践中曾经围绕修正后的究竟应当是同步监督还是事后监督问题，最高人民法院在有关实施刑事诉讼法的司法解释中对此明确为：“人民检察院认为人民法院审理案件违反法定程序，在庭审后提出书面纠正意见，人民法院认为正确的，应当采纳。”

    因此，人民检察院对人民法院等有关部门办理暂予监外执行案件也应当实行事后监督。

    （七）建议条文

    第二百五十四条第五款（原条文）　在交付执行前，暂予监外执行由交付执行的人民法院决定；在交付执行后，暂予监外执行由监狱或者看守所提出书面意见，报省级以上监狱管理机关或者设区的市一级以上公安机关批准。

    第二百五十四条第五款（建议稿）　在交付执行前，暂予监外执行由交付执行的人民法院在审判程序中一并作出判决或者裁定；在交付执行后，暂予监外执行由监狱或者看守所提出书面意见，比照本法第二百六十二条规定的减刑、假释程序，由执行机关提出建议书，报请人民法院审核裁定，并将建议书副本抄送人民检察院。人民检察院可以向人民法院提出书面意见。

原文标题：办理“监外执行”案件亟待纳入“法治轨道”――修改《刑事诉讼法》第二百五十四条第五款的建议

原文来源：立法网微信公众号

（立法网  罗书平/文）