谈萧：论民间规范与地方立法的冲突及协调

发布时间：2018-08-09 作者：谈萧

    民间规范与地方立法之所以会产生冲突，主要是因为民间规范在特质上与地方立法存在差异。明确了民间规范与地方立法冲突的主要表现和产生的根源，就可以从法律文化整合、法律秩序融合、功能边界划定、双重权威明确、成本收益比较等方面寻找民间规范与地方立法冲突消解和协调的路径……
 


    在当代中国，制定法日益成为主要的法律渊源，尤其是在建设社会主义法治国家的背景下，制定法在法治建设的各个领域和环节都具有举足轻重的地位。但是，在法治实践尤其是地方法治实践过程中，民间规范对制定法的补充作用不容小觑。民间规范与地方立法存在诸多契合之处，二者都强调地方特色，都注重寻求一定范围的经验事实支持，都回应特定区域民众的心理需求。然而，民间规范与地方立法在作用场域、知识体系、实施机制等方面都有着明显差异，相较于中央立法，由于联系紧密，地方立法与民间规范之间也更容易产生冲突。随着我国社会的变迁、政治的发展、社会治理方式的创新以及依法治国的全面推进，我国地方立法与民间规范的冲突及其协调需要在理论和实践层面予以深入探讨。

    一、民间规范与地方立法冲突的表现

    从类型化分析上看，民间规范与地方立法的冲突主要表现可以分为程序正义与实质正义的冲突、法治秩序与礼治秩序的冲突以及法律效果与社会效果的冲突。

    (一)程序正义与实质正义的冲突

    虽然民间规范和地方立法都以正义为皈依，但二者对正义的理解和实现方式上却有着较大的不同。近代以来，受西方法治思潮和制度的影响，包括地方立法在内的我国立法所追求的正义是典型的西方法治正义观。西方法治正义观是一种建立在社会契约思想基础之上的以纯粹理性为标志的正义观。这种正义观认为，一个社会要保持良好的秩序，社会成员必须遵照既定的程序规则处理其交往关系，唯其如此，社会才能维持良好的秩序，实现正义。这种正义观在法治实践中表现为制度上的严格的程序正义。程序正义观认为：“法治社会能够取得成功的最关键之处就是官方主体的公共权力和民间主体的私人权利都能够按照合法的程序来运行，如果各级各类立法机关、行政机关和司法机关都随时可能离开合法程序行使职权，如果一般公民和法人在社会和市场上随时都可能以违法的方式和程序去追求合法的实体结构，哪里还会有法治秩序可言？”在立法上以程序公正为基础的现代司法和执法理念的确立，要求行政和司法机构人员必须坚守节制和保守的立场，严格遵守公开、中立等法律程序的规定，司法行为和执法行为只要符合立法上的程序规则，即被认为是达成了公正。在这样的正义观之下，地方立法更强调程序规则，根据地方立法展开的地方法治实践主要追求的是程序正义。

    在民间规范的视野下，被规范的行为人并不或者主要不是关心其行为在程序上是否符合规定，他们更多关心的是行为结果在实质上是否公正。基于民间规范的实质正义观，是一种非常朴素的正义观，它要求“善有善报”“恶有恶报”“善恶终有报”。与西方基于纯粹理性和契约文化的正义观不同，中国传统文化中的正义观是基于实用理性和乐感文化的。李泽厚认为，由于氏族宗法血亲传统遗风的强固力量及长期延续，以及农业家庭小生产为基础的社会生活和社会结构的牢固保持，决定了中国文化具有一种“实践理性”或“实用理性”的倾向或特征；这种文化属于“乐感文化”，注重世俗的幸福，在庆生、乐生、肯定生命和日常生存中去追寻幸福的情本体特征。以实用理性和乐感文化为依托，中国民间规范所追求的实质正义主要是一种以情理为本位的正义，这种正义主要是指“义”，要依“情”而定，合乎“情”就是“义”，反之就是不义。包括国家法在内的中国传统社会规范始终处于为伦理、情理服务的辅助地位，在社会中作为普遍性判断标准的东西首先是“情”，其次是“理”，最后才是“法”，对正义的认定和救济恢复职能都是通过情理来实现的。在乡村、宗族和行会等自治组织的内部治理中，甚至直接以情理为标准，根本不考虑法律的因素，所以说，中国传统社会形成了一种有别于西方的独特的情理正义观。一切依情理而定的正义都是具体情势下针对不同对象而达致的，“是在各种差异因素互相干涉中形成并不断改变的有序化的一种过程和一定状态”。情理正义的判断标准最终来源于特定社区的共同心理认同，在这一意义上，民间规范的情理正义观与实质正义观是可以画上等号的。地方立法基于形式理性的程序正义观，与民间规范基于情理衡量的实质正义观显然是存在较大冲突的。民间规范往往忽视或者基本不考虑程序正义，而现代法治尤其注重程序正义。不过，西方的法治实践也表明，程序正义只能保障实体公正具有最大实现的可能性，法治的运行并不能等同于机器操作，直至目前，人类社会还未发展出一套法治机制，能够保证只要遵守程序，必能获得实质正义。也正因如此，在实践过程中，当建立在程序正义基础之上的地方立法难以实现实质正义时，人们就会转而寻求民间规范的保护或规制，以期实现实质正义。

    (二)法治秩序与礼治秩序的冲突

    中国数千年自给自足的农耕经济孕育了一套适应于农耕文化的社会秩序。这一社会秩序主要以民间规范为基准，并依靠民间规范来运行，其核心是礼治，因此也可以称之为礼治秩序。费孝通先生认为，中国传统的乡土社会是一个“无法”的社会，假如我们把法律限于国家权力所维护的原则，但是“无法”并不影响这个社会的秩序，因为，乡土社会是“礼治”的。礼并不需要有形的国家权力机构来维护，维护礼这种规范的是传统。即使在中国当代的基层社会治理中，民间规范导向的社会秩序依然是一种以礼治为基础的社会秩序。在当代中国基层社会，以民间规范为基础的礼治秩序是比较强大的，一些为人们所认同的民间规范已经深深植入人们的思想观念和日常生活之中。当代中国基层社会治理过程中，民间规范之所以保有如此顽强的生命力，部分源自其自身为小传统而具有稳定结构的性质，部分则是因为它赖以存在的社会生活尚未在根本上被改变。

    地方立法在秩序构建目标上表现为地方立法机关所意欲构建的理性秩序，这一理性秩序在当代社会被毋庸置疑地设定为法治秩序。理性建构主义的法学观点通常都会十分确定地认为：“法治是以权力制约为起始目的和核心要旨的政治实践方式，是保障每个个体的尊严、自由和权利最为有效的方案，是为人类历史所证明的最文明的社会秩序化手段。”因此，相较于宗教秩序、道德秩序，法治秩序被视为是社会秩序的高级形态。在这样的法治秩序观念之下，地方立法通常会以居高临下的姿态对待基层社会千百年来依靠民间规范所衍生出的礼治秩序，认为其是低级、落后的表现，往往欲迅速消灭之、取缔之。然而，正如萨维尼所言，一切法律本来是从风俗与舆论，而不是从法理学形成的；也就是说，从不知不觉的活动力量，而不是从立法者的武断意志形成的。地方立法所意欲建构的具有现代性和理性的法治秩序，往往与依赖民间规范自然生长的礼治秩序产生巨大冲突，因此在基层社会治理实践中，人们往往会感觉到地方立法是“冷冰冰”的，而民间规范则是富有“人情味”的。由此，法治秩序与礼治秩序的冲突，也成为地方立法与民间规范在实际运作中的冲突形式之一。

    (三)法律效果与社会效果的冲突

    法律社会学观点认为，“法律根植于社会，生长于社会，法律的真实效力不是根源于主权者，而是根源于社会的承认”。现代法治也以良法善治为目标，追求法律效果与社会效果的统一。法律效果与社会效果相统一，早在2003年就已被作为我国社会主义法治建设的一个基本要求。2004年，时任最高人民法院院长肖扬在美国耶鲁大学演讲时指出：“对于一个正向法治目标迈进的国度来说，法律是司法机构和法官必须考虑的首要因素，但是中国传统上又是一个‘礼俗’社会，法律不可能成为解决所有纠纷的‘灵丹妙药’，法律以外的因素如道德、情理也是司法过程所不可忽略的。判决不仅是单纯的法律责任的判断，更重要的，它是一个可能造成一系列社会影响的司法决策。为此，中国司法机构提出了‘审判的法律效果与社会效果的有机统一’问题。”然而，直到目前，在我国地方法治实践中仍存在着大量的法与情、法与理的冲突，法律效果与社会效果相背离的情况依然屡见不鲜。这种背离情况在民间规范与地方立法互动的过程中尤为明显。

    在单一制国家，地方立法是国家立法的一个不可或缺的子系统，地方法治也是国家法治的重要一环。在地方执法和司法实践中，对地方立法的运用无疑首先要以实现地方立法所意欲构建或维持的秩序为目标。这不仅是地方立法的地方性所决定的，更是地方法治建设的基本要求，因为法治原则要求执法活动和司法活动中所执和所司之“法”，必须是通过法定程序制定出来的“法”。然而在法律实践中，尤其在地方立法与民间规范相冲突的基层执法和司法案件中，即使严格依照地方立法，处理结果却往往很难得到人们的接受和认可。在基层社会，民间规范通常能有效地调整婚姻家庭、民间借贷等领域的社会关系。当一些地方立法以适应时代发展需要而建立起来的具有浓郁的现代性、西方性、城市性的法律规范取代民间规范时，人们原有的交往秩序反而出现断裂和混乱。

    一般意义上讲，对民间规范的适用，通常能够实现良好的社会效果，对地方立法的适用，则通常能够实现良好的法律效果。这两种规范适用的效果，在地方法治实践尤其是执法实践和司法实践中，最容易出现冲突，而难以统一。在地方立法与民间规范遭遇冲突的情境下，作为基层执法者和司法者，到底是应该服从地方立法所体现的法律权威，还是顺从民间规范所体现的民情民意？对此，至少在法学理论上我们必须给予明确的回答。因为法学理论的任务就是“在形形色色的人类行为中归纳出能够规制、支配人类行为，并据以分配人们的权利义务关系的规则”。

    二、民间规范与地方立法冲突的根源

    民间规范与地方立法产生冲突的根源在于二者是有着明显差异的两种规范系统，这些差异主要有：在历史起源上，民间规范更具有社会性，而地方立法更具有国家性；在适用范围上，民间规范更具有特定性，而地方立法更具有普遍性；在强制措施上，民间规范更具有内在性，而地方立法更具有外在性。

    (一)历史起源上民间规范的社会性与地方立法的国家性之差异

    民间规范在最广泛意义上是指产生于民间、在国家法规范之外的人类社会行为规范，包括乡规民约、民间习惯、行业规范、宗族规范、宗教规范以及民族习惯等各个方面的社会规范，它们能够被人们自觉遵守，在特定时空范围内具有较强的约束力。从社会治理的角度看，民间规范主要是指特定社会群体或社区在治理中达成的非正式规则，通常表现为乡村、社区中的风俗、习惯、约定、公约等。这些非正式的行为规范以社区公共交往为基础、以形成社区共识为目的、以社区自发生成、演变为发展路径，其效力来自于特定社会群体或社区中人与人之间的相互认可，因此从历史起源上看，民间规范具有较强的社会性。与民间规范起源上显著的社会性不同，地方立法在起源上则更具有国家性，即通过国家机器制定、认可并强制推行其实施。包括地方立法在内的国家立法是伴随着国家的出现而出现的，或者说，地方立法是社会与国家分野之后才有的一种立法形式。当然，地方立法与民间规范之间的界限也并不是绝对分割的，而是存在彼此相交、相互重合的部分。一些地方立法的条文，尤其是地方立法机关通过认可形式产生的地方立法条文很多来源于民间规范。但是，作为起源于不同知识体系的两种地方性知识，民间规范与地方立法的差异十分明显。在历史起源和运行机制上，民间规范主要是社会性的，地方立法主要是国家性的。

    (二)适用范围上民间规范的特定性与地方立法的普遍性之差异

    由于民间规范产生于特定的社会关系网络，其适用范围是特定的和有限的。每一种民间规范所覆盖的社会关系网络，只作用于一个相对独立的生活共同体，超出这个边界，它的作用就会减弱或者根本不被承认。在一定社会关系网络范围内民间规范是解决纠纷的有效方法，但超出这一范围民间规范的作用就微乎其微。通常来讲，民间规范更多在特定类型的社会关系——如亲缘关系、地缘关系、熟人圈、民间组织等这样的社会关系网络中才能起作用，正所谓“五里不同风、十里不同俗”，脱离了一定的社会关系网络或者超出了一定的社会关系范围，民间规范也就自然失效了。因此，在适用范围上，民间规范具有很强的特定性。民间规范的特定性与地方立法的统一性、普适性是存在较大差异的，随着现代市场经济的快速发展和人际交往的日趋复杂化、频繁化，适用于特定范围的民间规范往往难以适应或迅速跟上社会变迁节奏。相反，地方立法在所在地方的适用具有普遍性，它适用于一般的人、抽象的人，而不是为具体的人、特定的人提供社会行为标准。地方立法在空间上和时间上也有普遍性：只要在地方政权管辖范内，地方立法就具有普遍约束力，令行禁止；只要尚未失效，地方立法就能反复适用。

    (三)强制措施上民间规范的内在性与地方立法的外在性之差异

    尽管也有一些村规民约、社区公约等民间规范会以制定文本的形式呈现出来，但绝大部分民间规范都是不成文的、非正式的。民间规范的这一特点不像地方立法那样具有严格的制定程序和文字表现形式，这无疑会使其在实际操作过程中缺乏准确性、稳定性。地方立法通常是以成文法、规范性文件的形式表现出来，因而具有较强的可预期性、稳定性和可操作性。民间规范的运行没有外在强制力的实施机制，主要靠相关主体对该规范的普遍认可，也就是说其实施主要依靠的是一种心理认同、利益取向、价值追求的共同性以及社会舆论的影响。在纠纷解决上，民间规范重视运用调解的手段来解决社会纠纷。因此，民间规范在基层社会治理中有着高度群体认同性和权威性，它事实上成为了基层社会中更为常见、更有实效的准法律形式。与民间规范的内控性即内在强制性不同，地方立法具有明显的外控性即外在强制性，当其实施遭遇阻碍时，可以通过外在的国家强制力保障其得以实施，在基层执法和司法活动中，地方立法都可以直接作为法律依据予以适用，在纠纷解决上也具有外在强制性。

    三、民间规范与地方立法冲突的协调路径

    明确了民间规范与地方立法冲突的主要表现和产生根源，就可以“对症下药”，从法律文化整合、法律秩序融合、功能边界划定、双重权威明确以及成本收益比较等方面来协调二者之间的冲突。

    (一)通过法律文化整合来协调民间规范与地方立法的冲突

    国家和社会治理现代化的核心标志是建立在良法善治基础上的法治，因此我们不能盲目夸大民间规范在治理现代化中的作用，试图以民间规范完全取代地方立法，但同时又要让地方立法的实施不至于背离其法治主义价值追求和彰显地方特色的立法宗旨，这就要求既不能简单地以地方立法来压制民间规范，也不能以民间规范代替地方立法，而是要在正视二者冲突的基础上寻找妥善的协调路径。民间规范和地方立法冲突的协调首先应从法律文化整合上着手，民间规范和地方立法属于两种不同的法律文化，应加强两种法律文化的沟通和整合。伯尔曼认为：“法律既是从整个社会的结构和习惯自下而上发展而来，又是从社会的统治者们的政策和价值中自上而下移动。”多元主义的法律观有助于从法律文化层面整合民间规范与地方立法的冲突。日本在处理法律多元所带来的法律文化冲突问题时，或者将一些固有法吸收到官方法之中，或者修正一些移植法以便与固有法相适应，或者在实际应用时将不能互相适应的固有法和移植法的各自管辖范围分开。通过这样的处理，日本已基本成功地调和了法律多元所造成的法律文化冲突。我国地方立法亦可借鉴日本上述经验，注重研究法律文化上民间规范与地方立法的内在耦合性，对二者的冲突予以协调，加强地方立法与民间规范相互沟通、理解，在此基础上对地方立法与民间规范进行必要的整合。法律文化整合首先要从地方立法的制度建设入手，地方立法在制度建设上应充分关注民间规范所体现的独有的法律文化，通过吸收民间法文化来彰显地方立法的“地方特色”。这种法律文化整合主要有两种方式：一是通过法律文化分析，地方立法可以将在文化上有益的民间规范予以明确，并将其吸纳到地方立法体系之中。二是从保护传统文化的角度出发，地方立法认可体现优秀传统法律文化的民间规范在一定范围和条件下存在。当然，地方立法不是简单地吸收和承认民间规范所体现的所有法律文化，而是对这种法律文化加以适当改造，在回归传统文化的基础上实现制度创新。如对村规民约中的习俗加以改进，明确规定村规民约合法性审查监督问题。对于已经不适应现代社会发展的民间陈规陋习，例如在高度城市化、人口密集地区燃放烟花爆竹庆祝节日的习俗，地方立法则应予以明确否认。

    (二)通过法律秩序融合来协调民间规范与地方立法的冲突

    在以乡村和城市居民社区为典型代表的基层社会的治理中，民间规范和地方立法能够共同起到在国家立法与社会参与者意见之间双向承接的作用。一方面二者共同为国家制定法提供制度资源，另一方面二者的沟通互动又能将社会参与者的偏好折射到国家法规定之中。民间规范和地方立法能够完善基层社会治理结构，构建多元的规范体系，形成以强制为后盾的外在面向法律秩序，与以社会参与者接受为核心的内在面向法律秩序共存共荣，最终从根本上融合内在的与外在的法律秩序，形成有效的法律秩序。正如梁治平所言：“国家法在任何社会里都不是唯一的和全部的法律，无论其作用多么重要，它们只能是整个法律秩序的一个部分。在国家法之外、之下，还有各种各样其他类型的法律，它们不但填补国家法遗留的空隙，甚至构成国家法的基础。”①民间规范从社会基层和边缘开始激发社会参与者的热情，基于其自身以社会交往为基础，以“同情的理解”为目的之特性，促进形成“内在参与者”的守法，改变社会秩序依赖外在高压维持的困境而使其得到质的提升，并弥补外在强制导致形式理性僵化的缺陷，形成更为稳定的法律秩序。在形式法治向实质法治的转型与治理现代化的法治秩序构建过程中，民间规范对地方治理和法治秩序的支撑作用十分关键。如何促进民间规范的充分发展，形成社会治理规范多层次、多元化并积极互动是基层社会治理走上良性发展之路的关键一环。另一方面，民间规范尽管具有自生自发性质，但这并不意味着其应该被完全自由放任地发展，在基层社会治理现代化进程中，民间规范也并非就一定能形成“无需法律的秩序”。基层社会治理的法律秩序之形成，还需要地方立法的引导和控制；作为基层社会治理的一种导控装置，追求形式理性的地方立法是形成良好社会秩序一个必不可少的条件。法律的基本价值就是维持和稳定社会秩序，因此，民间规范参与基层社会治理必然要法治化、制度化。通过与地方立法的相互吸收，实现良性互动进而法治化，是民间规范介入基层社会治理的重要途径。②

    (三)通过功能边界划定来协调民间规范与地方立法的冲突

    功能分化是现代化的一个典型特征。在国家治理上，这种功能分化导致国家机关的科层制官僚化，在社会治理上，这种功能分化的结果是市场的高度专业化，社会组织也在日益呈现出理性化、专业化的组织形式。自秦始皇实行郡县制以来，我国的国家治理和社会治理传统可以说一直是中央政府主导的，将中央政府置于国家治理和社会治理的核心。中央政府基于其强大的主导干预的动力，使得中央立法在整个国家立法系统中处于主导地位。然而，基层社会的本质并非理性化系统，而是基于共同体文化和心理的生活世界。在当代中国，中央立法依靠政党和政府从中央到地方的组织力量来支持日益复杂多元的基层社会运作，造成国家与社会的割裂，其后果就是社会秩序陷入“一放就乱、一统就僵、一僵又放、一放又乱”的“死循环”。在社会治理的效果方面，中央立法在面对日益复杂多变的现代社会时有着先天的缺陷，再细密的网格化管理也不能把社会的复杂性完全囊括。在公众参与的积极性方面，中央立法过程中社会公众的被动参与性角色压制了其主体性，导致主体性的丧失，社会公众始终停留在臣民意识阶段，难以培育现代公民意识。在我国法制建设的总体布局中，地方立法一直处于上通下达的中间环节，起着沟通文本上的法律与实践中的法律之间的桥梁作用。一方面，地方立法上接中央立法。作为上位法，宪法、法律、行政法规等主要是一些原则性、普适性、宏观性的条款。而地方立法既体现着中央立法的原则精神，又天然地具有“因时制宜”、“因地制宜”的特征，有利于将法律原则与民间社会现实进行良好的沟通和协调。另一方面，地方立法下连百姓基层生活。地方立法在制定程序上更强调“群众路线”式的公众参与——从群众中来、到群众中去，体现了基层民众的意愿与利益。在中国传统社会，中央立法的效力主要在于社会上层，很少干预底层民间社会生活。2015年《立法法》赋予设区的市立法权之前，我国地方立法主体达300多个，加上后来赋权的近240个地方立法主体，目前我国有540多个立法主体，这在全世界都是绝无仅有的。①近年来全国各地方立法主体制定了上千部地方性法规和政府规章，其中大多涉及调整地方经济、社会、文化关系，这使得地方立法与民间规范之间有了“接轨”、“融合”的一致性和可能性。②通过合理划分地方立法与民间规范的功能边界，能够促使二者形成更好的依存和互动关系。

    (四)通过双重权威明确来协调民间规范与地方立法的冲突

    在法律的正当性方面，作为一种公共产品，地方立法的实质是对地方公共资源、权利、利益等进行制度性分配。地方立法机关必须通过科学合理的立法，实现社会资源的优化配置，促使不同主体利益得到协调和均衡，达成法律的公正目标。特别是当前，我国正在全面推进依法治国和社会治理能力现代化的事业，而任何一项事业的背后都存在着某种推动该事业发展和前进的权威力量。从我国目前地方法治实践来看，地方立法在地方法治实践尤其是司法审判中的实际运用并不多，这将本应在地方法治实践中具有法律权威的地方立法置于难以“进入社会”的境地。在对民间规范的态度上，我国中央立法曾走向极端。新国成立之初，我国就将国家法作为唯一的法律形态渗透于作为基层行政单位的县、市、区以及乡土社会，社团规章、家族规则、乡规民约、道德习俗等民间规范一度被明文禁止，致使民间规范的权威性大不如前。在这样的背景之下，凸显地方立法与民间规范的双重权威性十分重要。一方面，处于国家制定法体系之中的地方立法，体现着国家政权的权威性和国际法律的统一性权威性。因此，地方国家机关依据法律和立法、司法及执法等程序性要求，必然要统一行使对各社会主体有形的、强制的约束力，强化地方立法的权威。另一方面，随着国家干预与个体自由冲突的不断增多，介于国家与个人之间的社会组织、社会群体、社会舆论的力量也逐渐显现，以民间规范为代表的、源自社会本身的法律多元形态越来越多地发挥其社会治理功能。为此，在地方法治实践中，中央立法和地方立法尚不能完全提供保障人们权利、协调社会关系的有效途径之时，地方法治建设将有赖于对民间规范的权威性的利用。基层社会生活的琐碎性本质和中央立法的受制于全局性的缺陷决定了基层社会治理必然是建立在民间规范与地方立法等多元规范之上的治理。在基层社会治理中，民间规范基于其以社会交往为基础、以互相理解为目的社会自我生成特性而有着独特的治理权威。而地方立法，以其对地方特色和基层社会关系的充分关照，在地方治理实践中同样有着不可替代的治理权威。通过对民间规范和地方立法双重权威的强调，能够更好地协调二者在地方法治实践中的冲突。

    (五)通过成本收益比较来协调民间规范与地方立法的冲突

    在当代中国，地方立法是国家立法系统中的一个重要组成部分，其与中央立法共同构成多层级、多元化的立法体系。然而，当前地方立法实践中存在的问题也十分突出。这些问题主要包括：

    其一，地方立法在体例、结构、内容方面照抄照搬中央立法或其他地方立法的现象极为普遍；其二，地方立法缺乏独立性，法律文本与社会实践脱节严重，造成立法资源浪费；其三，地方立法的效力不足，执行起来往往要耗费巨大社会成本。为解决诸如此类的问题，我们应当充分关注民间规范之所以有效的社会、文化、历史、心理等方面的背景因素，通过对民间规范的低成本、高效率运行的经验进行总结和利用，来提高地方立法的效益。因此，在研究地方立法成本和收益的过程中，可以详加考察民间规范与地方立法的各自所需要的成本耗费和收益比较，通过总结民间规范节省运行成本的经验，来寻找地方立法节约成本、提高效益的基本路径。首先，应重视地方立法的长期积累和立法质量，反对在地方立法过程中的权宜之计、随机出台、盲目重复、相互抄袭。其次，应将已经成型的、为基层民众所接受的民间规范吸纳到地方立法之中，利用民间规范的行为惯性，节约立法、执法、司法和守法成本。再次，认真对待地方立法的“地方特色”，彰显“地方特色”是地方立法的灵魂和生命，也是衡量地方立法质量和价值的一个基本标准。地方立法者应该充分认识到“地方特色”在地方立法中的重要地位，把主要成本耗费在对当地社会状况和风俗民情的调查研究上，结合当地实际制定出有特色的地方法律文件，为地方经济和社会发展创造良好的法治环境。

    四、结语

    民间规范与地方立法都属于一定范围的地方性知识，在地方治理实践中能够共同促进地方法治建设。地方立法作为国家立法的重要组成部分，相对于高度统一的中央立 法而言，其与民间规范具有更为紧密的联系。要实现地方立法在数量与质量上的平衡，解决地方立法实践中理性建构与经验演进、法律移植与法律继承的矛盾，必须利用好民间规范这把钥匙，促进地方立法与民间规范的密切合作和融合互动。一方面民间规范为地方立法提供规范材料来源和社会合法性支持，另一方面民间规范也需要借助地方立法程序转化为正式法律制度。然而，民间规范与地方立法的差异亦十分明显。在历史起源上，民间规范主要是社会性的，而地方立法主要是国家性的；在适用范围上，民间规范主要是特定性的，而地方立法主要是普遍性的；在强制方式上，民间规范主要是内控性的，而地方立法主要是外控性的。这些根本差异导致民间规范与地方立法之间会产生诸多冲突，最为典型的冲突有程序正义与实质正义的冲突、法治秩序与礼治秩序的冲突、法律效果与社会效果的冲突。为了消解这些冲突，可以选择的协调路径有法律文化整合、法律秩序融合、功能边界划定、双重权威明确和成本收益比较等方式。协调民间规范与地方立法的冲突，充分发挥二者在地方治理实践中的正面功能，最终目标是实现地方治理的现代化，即在良法善治的框架下推动地方法治的建设。
 

    作者简介：谈萧(1976—)，男，湖北大悟人，广东外语外贸大学广州市绿色经济与环境能源法研究中心研究员，法学院教授，法学博士，主要从事法理学、经济法研究。

    基金项目：国家社会科学基金重大项目《民间规范与地方立法研究》(批准号：16ZDA069)。



原文来源：中国法学网