欧元军：公共安全视频监控立法问题研究

发布时间：2018-09-04 作者：欧元军

    作为一种公共管理的技术性手段，公共安全视频监控得到了广泛的应用，然而公益和私益之间的紧张关系难以得到有效缓解。立法者应加强对公共安全视频监控的规制，以寻求在公共利益的维护和私人权益的保障之间的平衡。我国公共安全监控视频立法，存在专项性立法层次低、公共安全视频监控行为的定性缺失、公共安全视频监控建设与管理的规范不足等问题，这需要通过合理立法予以解决。

    公共安全视频监控，又称公共安全视频图像信息系统，是利用视频图像设备、技术，对涉及公共安全的场所、部位的图像信息进行采集、传输、显示、存储和处理的系统。公共安全视频监控在很多国家得到了运用，其作为一种有效的管理手段，在公共安全维护方面起到了重要作用。然而，关于公共安全视频监控的争议始终存在，争议主要有：公共安全视频监控的行为的法律属性；公共场所、部位的个人隐私维护；公共安全视频监控信息的收集和使用的合法性；公共安全视频监控的私人义务的承担等。我国关于公共安全视频监控的专项性立法以地方政府规章形式出现，没有法律、行政法规。本文主要以我国关于公共安全视频监控的专项性立法为研究的蓝本，并参考部分国家的学术研究与立法、司法实践，探寻公共安全视频监控立法中的若干问题，以期对我国的公共安全视频监控立法起到一定参考作用。

    一、 国际视野下的公共安全视频监控立法

    现代社会的国家治理的任务艰巨，运用科技手段实现对公共事务的治理是必然的选择。公共安全视频监控既是运用信息收集与处理的科技活动，也是公共安全治理的手段。作为一种治理方式，则表明其应纳入法治轨道，以实现对其规范和约束。以立法的方式实现对公共安全视频监控行为的规制，是不同国家的共同选择。基于公共安全视频监控活动的内容、方式的特定性，从世界范围来看，对于公共安全视频监控的立法模式，一般采取的立法体例是通过公共安全单行法及与公共安全视频监控相关联的法予以规定。

    在公共安全场所及部位的单行立法中，将公共视频监控作为一种技术手段置于管理体系中予以规定，如美国，《2015年进入机场安全控制改进法》（Airport Access Control Security Improvement Act of 2015）将公共视频监控（Surveillance video）作为行政主体行使公共安全职责的技术手段。又如我国香港特别行政区的《愉景湾隧道及连接道路规例》要求相关公司提供闭路电视监控系统以及该系统与特区运输署紧急事故交通协同中心的闭路电视监控设备连接。再如我国《企事业单位内部治安保卫条例》规定，被县级以上人民政府确定为治安保卫重点单位，应当确定本单位的治安保卫重要部位，按照有关国家标准对重要部位设置必要的技术防范设施，并实施重点保护。此类从公共安全利益维护立场出发，运用公共视频监控技术手段在内的现代技术实现行政目的，对可能由此而引发的私人利益受到侵犯没有或者较少提及。

    而与公安全视频监控立法相关联的立法，如对私人隐私、信息利益等维护，需要通过政府信息公开、个人隐私保护等法律，将公共安全视频监控等政府信息收集和处理行为与公民个人隐私等利益在法规范中予以调整。如美国制订了有关政府信息公开及个人信息保护的法律，有《信息自由法》、《隐私法》、《阳光下的政府法》等。英国制定《数据保护法》、《闭路电视监控系统实施办法》，德国为了信息处理对“个人隐私”的侵害，制订了《防止个人资料处理滥用法》。以上国家和地区的立法实践表明，公共安全视频监控立法需要相关立法配套，以实现公权力实施与私权利维护兼顾。

    二、我国公共安全视频监控立法现状

    （一）专项性立法与关联性立法并存

    我国对于公共安全视频监控的立法的路径主要有：一是专项性立法，直接以公共安全视频监控或公共安全视频图像的名称立法，如《安徽省公共安全视频图像信息系统管理办法》《内蒙古自治区公共安全视频监控图像信息系统管理办法》等。二是，与公共安全视频监控相关的立法。公共安全视频监控涉及多方面的利益平衡，主要是公共安全管理与个人信息保护的兼顾，因此规制公共安全视频监控行为的立法，从广义上还包括对个人信息安全、个人人身自由的维护的立法，这方面的立法，主要有：《宪法》《民法总则》《民法通则》《侵权责任法》《妇女权益保护法》《未成年人保护法》《邮政法》《网络安全法》《企事业单位内部治安保卫条例》《计算机信息网络国际联网管理暂行规定》《互联网电子邮件服务管理办法》《刑法》《刑法修正案七》《刑法修正案九》《政府信息公开条例》等。与公共安全视频监控有关联的司法解释有：《关于审理名誉权案件若干问题的解释》《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》。

    （二）存在的问题

    我国现行的公共安全视频监控专项性立法存在的问题主要有：

    1.法规范层次低

    我国以规章形式对公共安全视频监控立法，尚没有以法律、法规的形式的对公共安全视频监控进行专项性立法。规章立法层次较低。公共安全视频监控涉及个人信息安全、人身自由等事项，而此类事项有关公民基本权利，不宜以规章形式进行立法。

    2.公共安全视频监控行为的定性缺失

    规章没有界定公共安全视频监控行为的法律属性。公共安全视频监控是一种独立的行政行为，还是一种附属性的行政行为，或是一种阶段性的行政活动，在规章中没有明示或默示的指引。公共安全视频监控行为是立法中的核心概念，只有科学界定公共安全视频监控行为的法律属性，才能合理架构对公共安全视频监控的规制的原则和制度。

    3.公共安全视频监控的规划与建设的规范不足

    公共安全视频监控是一个系统性、综合性的活动。公共安全视频监控建设涉及设施建规划、建设、使用以及监控信息收集与使用的监管。规章对这些方面的规范规定不充分，且缺失基本原则和具体制度的约束，没有引入比例性原则等原则和制度。

    4.私人义务设定不当

    地方政府规章规定了公共安全视频监控的建设和管理的主体，从总体而言，可以分为两大类。一是由政府组织负责建设、管理。另一类主体是非政府的主体建设与管理。在非公物上，即在私人所有物上，以规章的形式强制性设定公共安全视频建设和管理义务，存在公法上的公物法原理和私法上的物权法的相冲突的问题。

    5.私人权益保障不充分

    规章中涉及了对私人利益的维护，但是不够充分。在公共安全视频监控中，私人权益应包括个人自由、个人隐私、个人信息利益等。而现有的专项性立法中，对受到公共安全视频监控影响的私人私益如何维护表述不够充分，应在法规范中充分规定公共安全视频监控信息收集和使用的实体要求和程序要求，以求在实现公益的同时，兼顾私益保障。

    三、公共安全视频监控的法规范载体

    我国关于对于公共安全视频监控的立法模式的选择与其他国家基本相同，但也有不同之处，强调以专门性的规章立法实现对公共安全视频监控进行统一立法。

    以规章的方式来解决涉及公民基本权利的事项，不符合《立法法》等规定，《立法法》对规章的立法权限的规定，一是执行上位法的规定，另一是调整属于行政区域范围内的具体行政管理事项。没有法律、法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。因此没有上位法的明确规定，公共安全监控视频的地方政府规章不能设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。但是现行的公共安全视频监控的规章，对行政相对人的权利和义务产生了实质影响，设定了行政相对人的义务，如设定住宅小区、停车场，旅馆公共视频监控建设与管理义务，因此应以法律、法规的形式对公共安全视频监控进行立法，同时应进一步加强和完善与公共安全视频监控相关立法。

    从科技发展、规制的系统性及立法资源整合的角度分析，除了可以对公共安全视频进行专项立法，应系统地研究现代监控技术对行政相对人影响，并做统一的制度安排，可以在制定公共安全视频监控立法之外，制定统一性的科技监控立法。在此综合立法中，可以将包括公共安全视频在内的科技监控手段统一立法，规定监控原则、监控主体、监控的内容和程序、监控的救济和监控的责任等。

    四、公共安全视频监控行为的法律属性

    我国现行立法对公共安全视频监控的法律属性缺乏规定，这影响了公共安全视频监控立法的正当性和科学性。公共安全视频监控行为，是一种利用科技手段实现对公共场所、部位进行实时的监控，并可以将这种实时监控的信息予以保存。其法律属性具有多重属性，兼具弱性的非特定对象的行政检查行为和对公共场所安全信息的收集行为与处理属性。

    （一）针对非特定对象的弱强度行政检查行为

    公共安全视频监控，是一种对公共场所监控的行为，类似于实时的行政检查行为，是基于保障公共安全的目的，对公共场所的人和物的实时观察、分析，并针对公共场所的现场情形，采取相应措施。

    公共安全视频监控是准行政检查行为，其特殊性在于：一是，在行为作用对象上，公共安全视频监控，是对存在于或是出现在公共场所、部位监控，是一种普遍的监控，而不是对特定的人监控。而行政检查可以分为非特定对象行政检查和特定对象的行政检查，前者如统计调查；后者主要是针对一定范围内的、相对特定的行政相对人进行的，如行政主体发现相对人有依法应当给与行政处罚的行为的，可以依法对行政相对人进行检查。因此公共安全视频监控是一种类似于非特定对象的行政检查行为。二是，在行为强度上，公共安全视频监控是一种表象上的观察，是对存在于公共场所、部分的人和物的外在状况的观察，是一种对于基于视频感知所获的信息分析，其对公共场所、部分安全性的判断停留在视觉、听觉的表象认知的范畴，且这种认知仅是以在视频中呈现的表象，而一般意义上的行政检查的强度要大于公共安全视频监控，如海关执法部门依法可以检查进出境运输工具，是对行政相对人的相关情况较为全面和较为深入的了解和掌握。

    （二）侧重实时性公共安全信息收集和处理行为

    公共安全视频监控是一种包括信息收集、保存、使用、删除等行为在内的综合性行为，是对信息收集和处理活动。行政主体为履行法定职责，需要收集与职责相关的信息。行政主体收集信息的方式，可以是依法要求行政相对人填写有关表格或报告，也可以进行实地检查、突出检查或采取其他方式展开。由于信息收集必然涉及商业信息、个人隐私等，对政府的信息行为需要一定的立法控制。公共安全视频监控也是信息收集与处理的一种方式，是通过科技手段实现对行政相对人的“柔性的而又广泛存在”的信息收集和处理，是履行公共安全的行政职责，因此公共安全视频监控所获得的信息是政府信息，从总体上而言，应受到政府信息法律规制。

    公共安全视频监控的主体，第一类主体为法定的履行公共安全职能的行政主体，如承担公共交通安全的公安、交通部门。第二类主体，与公共场所、部分的安全性有法律上的利害关系。立法者规定了与公共安全关联性强的特定行业的从业者的公法上的义务，公共安全信息的收集和处理义务，如建立和实施公共安全视频信息资料安全管理制度。两类主体的公法上的权力（权利）与责任（义务）的配置是不同的，第一类主体是行政主体，在公共安全视频监控中行使管理者、监督者及重要公共场所、部分的规划者、建设者的职责，而第二类主体，不是行政主体，而是承担公法上的义务，接受第一类主体的监督管理，辅助第一类主体实现公共安全维护，在公共安全视频监控立法中，第二类主体主要的义务是按照法规范及第一类行政主体的要求，对公共安全信息收集和处理，如旅馆经营主体的义务设定。

    由于公共安全视频监控对行政相对人的实际影响要弱于一般性行政检查的实际影响，法律对于行政检查的程序与实体性的要求，并不完全适用于公共安全视频监控。而从政府信息角度探讨公共安全视频监控的性质，其特殊性在于实时信息收集和处理以及信息获取的强制性（只要出于公共场所，行政相对人的信息被强制获取）。因此公共安全视频监控法律属性具有一定的行政检查行为与政府信息收集与处理的属性，同时又具有一定的它特殊性，是一种弱度行政检查和侧重实时性信息收集与处理的行为，对公共安全视频监控法律规制强度要弱于对一般性的行政检查规制强度，同时应引入政府信息的相关制度规范，以实现对其有效和全面的规制。

    五、公共视频监控规划和建设

    我国地方政府规章仅是规定公共安全视频建设的规划主体和职权，但是规划涉及的因素、规划程序、规划救济等规定缺失。而公共安全视频监控的地方政府规章对公共视频监控规划和建设授权过于广泛，必然导致行政主体的行政裁量权的滥用。

    现代国家的行政规划，其功能多方面的，实现经济合理性和合法性，并实现对社会整体利益的增进。行政规划应以个人的尊严、基本人权、民主法治等为制定规划的指针，兼顾科学性和技术性。

    在程序方面，公共安全监控视频建设规划程序，应遵循行政规划程序的基本要求，必须严格遵守拟定程序和确定程序。行政规划的拟定程序一般包括三个环节：一是，行政规划目标的确定。根据本地区或本部门的实际情况，确定一个合理的目标。二是，行政规划方案的草拟。这可以通过两种方式完成，由行政主体的规划机构与人员拟定，或是以委托的方式由第三方拟定。三是，行政规划方案的论证。而行政规划的确定程序一般包括以下环节：行政规划确定的申请；行政规划的公布与听证；行政规划的争议的解决及行政规划的确定。此外，还包括行政规划的变更和废除程序，即已确定的规划在完成前须变更的，应重新进行规划确定程序。若规划变更不是重大的实质性的变更，并且没有涉及其他主体的利益，或经与规划相关的利害关系人同意，则可以免除新的确定程序。已确定的规划，因故法定的事由被终止实施时，确定规划机关废止规划。在做出此决定前，确定规划机关应听取拟定规划主体的意见。而行政规划的法律救济，包括请求撤销行政规划、请求执行行政规划、请求采取过渡措施或补救措施。公共安全监控视频建设规划的程序的法治化，对公共安全视频监控规划裁量权的规制起到核心的作用。

    六、私人建设和管理公共安全视频监控的义务

    现今的公共视频监控系统基本上三个部分组成：影像采集部分、信号传输部分、显示与记录部分。通过以上技术系统，公共视频监控系统的工作人员可以近距离、实时、不间断的对公共场所的安全进行监控。地方政府规章规定了公共安全视频监控的建设和管理的主体，从总体而言，可以分为两大类：一是，城市道路的重要路段、重要交通路口、城市主要出入口和大型广场等公共场所的公共安全视频监控由政府组织负责建设、管理。二是，除第一类以外的应当建设的公共场所和区域的建设和管理，如旅馆、公共娱乐场所、互联网上网服务场所的大厅、通道、出入口等重要部位等的建设与管理，可以分为两种情况，（1）由政府负责。（2）由该场所或者区域的所有权人与使用人、经营权人约定责任主体；没有约定的，由所有权人负责。然而，在非公物上，即在私人所有物上，强制性设定建设和管理义务，不仅违反了公法上的公物法原理，也违背物权法的规定。

    首先在在私人拥有的物上设立此义务，与公物法的原理相悖。例如在要求私人在其所有的旅馆设置公共安全视频监控，私人旅馆非国家所有、在此场所有私人建设的公共安全视频监控也非国家所有，而公共安全视频监控需要承担公物功能，这不符合公物法的基本原理。所谓公物，是指行政主体为了公共目的而直接提供于公共用或者公用的有体物。其特征：1.公物是由行政主体提供的物。由私人提供给公共之用的物并不因其供于公共之用而成为公物。不是公物便不能适用公物法的基本原理，不得对私物科以更多的公法上的限制，它就应该能与其他民法上的物一样受民法的调整。2.公物是行政主体拥有支配权的物。作为行政手段的公物，它应该能够达到行政上的目的或者完成行政上的义务，所以，要求行政主体拥有对该物的支配权。3.公物是直接提供于公共用或者公用的物。从以上的原理分析，如果要求私人承担建设和管理公共安全视频监控的义务，已超出了物的所有者所应承担的合理义务，公共安全视频监控不仅是服务于物的所有者，更是直接服务于公共利益。国家可以指引私人建设公共安全视频监控，在私人建设公共安全视频监控之后，由国家对私人建设的公共安全视频监控进行征收和征用，在国家取得对公共安全视频监控支配权之后，此时的公共安全视频监控可以作为公物，依法承担公用职能。

    其次，从立法权的配置分析。依据我国《立法法》第8条和第9条的规定，对非国有财产的征收和征用必须以法律规定。 尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权做出决定，授权国务院可以根据实际需要，先制定行政法规。而以行政规章的形式，强制设立私人建设和管理公共安全视频监控的义务，不符合《立法法》的规定。

     因此，如果在私人之物上设定及设定私人建设和管理公共安全视频监控义务超出了特定行业从业者的私人应当承担的特定的义务，必然侵犯了私主体的权益，如要求旅馆建立值班监看、运行维护、安全检查、信息资料安全管理等制度，否则将受到处罚。在立法中，如果要求私主体承担更多的公共利益维护的义务，可以采取行政合同或是行政给付的制度来实现公共利益维护与私利益的尊重的协调。例如，通过行政合同，要求私主体依法承担行政信息的收集与处理，也可以对于小规模的从业者，以一定程度的行政补偿来促进其承担更多的公共安全义务。

    七、公共安全视频监控的私益保护

    公共安全视频监控立法必须考虑尊重基本人权，应平衡执法机构监控的公益与私人信息维护的私益。例如在美国的法治实践中，电子监控与个人隐私维护之间关系被置于宪法第4条修正案之下讨论，人民的人身、住所、文件及财物的安全，不受无理之搜索和拘捕的权利。此权利与执法机构的执法权之间协调应遵循，执法的合宪性、合法性优于执法的效率性，并应引入比例原则来探讨执法的正当性。再如，日本《信息公开法》规定，为了确保国家安全和公共安全，对外交、防卫、侦查方面的信息予以特别保护，并适当地保护法人和个人的正当权益。在日本的司法实践中，最高法院通过解释宪法实现对公民隐私权保护的著名判例是 1969年的“京都府学联案件”。在该案终审判决中，日本最高法院指出：警察权等国家权力在运用时，应当保护个人私生活上的自由。作为个人私生活的一部分，个人享有未经其许可不被拍摄其容貌、姿态的自由。警察无正当理由而拍摄个人容貌等的行为违反宪法。

    为保障私人权益不受公共安全视频监控行为侵扰，应在公共视频监控立法中确定相应的原则和制度，主要有：1.必要性原则。应根据必要性原则对公共安全视频监控进行衡量，对于私人的信息收集应以要的、最小限度为原则，不应超过公益需要而收集私人的信息。根据必要性的原则对公共安全视频监控进行斟酌，确定收集信息范围，并对所收集信息进行综合考虑，确定需要保存的信息。2.目的拘束原则。从横向关系分析，行政机关相互间利用公共安全视频监控信息，限定于法律允许的场合，而从纵向的行政机关关系而言，上级行政机关只能在法定的监督行使权行使的范围内取得信息，因此这种信息交流与获得应当有“相当的理由”。3.个人信息自我保障制度。规章中仅规定行政机关利用公共安全监控视频收集的信息，而对于私人申请使用和处置公共安全视频监控所收集涉及自身的个人信息没有规定，应在一定程度上建立个人可以对自身信息自我保障制度。4.信息管理的全程管理制度。规章中确定了信息管理守密义务和信息安全义务，但是对于公共安全视频监控信息公开以及废弃缺乏系统性的规定，应建立信息全程管理制度，而不仅局限于信息收集和利用，应包括信息开示和信息废弃，以保护公共安全视频监控相对人的信息。以行政过程论的视角，确立以上原则和制度，可以有效地实现对个人信息利益的保障。

    结语

    当今时代可以称为电子监控时代，国家公权力基于所承担的公共管理职能及面临公共管理事务的艰巨性，需要运用各种现代科技，包括电子监控手段进行对社会的管控。在此情形下，个人的信息安全性面临巨大的挑战，我们不能因为公权力主体在信息收集和处理的“善”的一面，就可以忽视可能存在“恶”的一面，因此包括公共安全视频监控建设规划的事项必须接受合宪性和合法性考量，以使我们在面对公共安全视频监控时坦然和放心。因公共安全视频监控的事项涉及私人的基本权利、公共安全等利益，必须由法律规定公共安全视频监控的建设和管理，规章可以在法律规定的框架内进一步细化，从而实现公共安全视频监控的法治化。

    作者介绍：欧元军，安徽警官职业学院教授，中国人民大学比较行政法研究所研究员。

    原文标题：公共安全视频监控立法问题研究

    原文来源：法治政府研究院