杨立新：我国民法典立法思想的选择和坚守

发布时间：2018-09-05 作者：杨立新

    《民法总则》主导的立法思想是民法的人文主义思想，它引导了《民法总则》立法的基本方向。其它非主流性的立法思想也有相当的影响，使得我国《民法总则》存在一些不尽如人意之处。编纂民法典的工作正在进行中，在民法分则各编的编纂中，还存在一些应当改进之处。应当进一步总结《民法总则》编纂过程中的经验教训，对民法分则各编立法中可能出现的立法思想冲突进行预判。应当满足保障人的尊严、地位和权利的需求，坚持以满足市场经济发展的需求为立法导向，自觉坚持民法的人文主义立法思想，在现在的立法基础上，遵循科学立法、民主立法和依法立法的原则，把民法分则各编修改得更好，制定出一部符合二十一世纪时代精神的中国民法典。
 


    “全面依法治国”是党的十九大报告确立的十四个“坚持”之一，是协调推进“四个全面”战略布局的重要内容。因此，确立新时代全面依法治国的指导思想和基本方略、深刻把握新时代法治建设的目标和任务是法学研究的重大课题。本刊一贯高度重视中国特色社会主义法治体系和法治中国建设的研究，从2012年第2期开始，相继设立了“中国特色社会主义法学理论体系研究”、“法治中国”、“依法治国研究”等栏目，作为发表相关研究成果的平台。为准确解读、贯彻和落实十九大所确立的新时代法治精神，本刊特把栏目名称修改为“全面依法治国研究”，倡导、鼓励学界展开相关研究工作，并为之提供发表、交流和沟通的平台，以完成新时代法学研究的新任务，创造出富有中国特色的高水平法治文明。

    《中华人民共和国民法总则》已经实施，正在社会生活中发挥着重要的调整作用。冷静回顾《民法总则》制定过程中的立法思想论争，进行必要的总结，不仅对正确理解和适用《民法总则》大有助益，而且对正在进行的民法分则各编的编纂，具有更重要的意义。《民法总则》的206个条文，绝大多数条文是好的，整个体系也是比较好的，但是也存在一些不尽如人意之处，这正是在《民法总则》制定过程中不同立法思想冲突的结果。在此，有必要对立法过程中不同立法思想的争论进行梳理和归纳，探究引起这些立法思想冲突的原因，以期为民法分则各编的编纂提供经验。

    一、在《民法总则》立法过程中体现的主导立法思想

    （一）《民法总则》的主导立法思想是民法的人文主义立法思想

    民法的人文主义立法思想是《民法总则》的主导立法思想。正是由于这个主导立法思想的指导，才使《民法总则》能够被很自豪地拿出来向全国人民交代，向全世界的民法学者展示，成为一部很好的《民法总则》。

    自从1999年完成了《中华人民共和国合同法》的立法之后，编纂民法典成为了一个潮流。2002年12月，《中华人民共和国民法（草案）》第一次提交全国人大常委会审议更是达到了民法典编纂的高潮。此后，所有的民法学家都全力投入其中，提出了数部民法典草案建议稿。徐国栋教授在此期间提出，民法典制定有两种立场，一种是人文主义的立场，一种是物文主义的立场。《德国民法典》基本上是一部物文主义的民法，除了亲属编之外，其它内容基本上是规定财产关系的规则。《法国民法典》规定了家庭和人，但是规范的重点仍然是财产关系，即财产权以及取得财产的各种方法。这些著名的民法典采用物文主义立场的原因在于，当时民法领域的人文主义气氛并没有像今天这样浓，民法的主要任务是调整私主体之间的财产关系。因此，原本的民法典的立法思想和内容都是突出调整财产关系。[1]尽管所谓的“物文主义”并不见词源的出处，但是这个词确有其价值，因为它既能够说明《德国民法典》、《法国民法典》等的基本立法思想，也能够鲜明地与民法的人文主义精神和立场相对照。

    世界范围内民法立法思想的转变，以第二次世界大战结束为转折点。“二战”之前的民法典，基本上是《德国民法典》、《法国民法典》的模式，主要调整私主体之间的财产关系，对人的关心，最多到亲属之间的身份关系以及部分人格权的确认和保护。但是，“二战”结束之后，民法精神有了极大的转变，开始全面关心人的地位、尊严和权利。原因在于，“二战”中，法西斯分子残酷地践踏人格，几千万人的生命、几亿人的尊严惨遭侵害，酿成了世界性的悲剧。正义力量获胜后，在全世界范围内都开始重视对人的尊严、地位和权利的保护。不仅战胜国是这样，战败国也是这样。德国的战后《基本法》第1条规定：“人类尊严不得侵犯，尊重并保护人类尊严，是所有国家权力（机关）的义务。”日本战后《宪法》第13条规定：“凡国民之人格，均受尊重。”《日本国宪法施行后民法应急措置之法律》第1条规定：“本法律之目的，在于新宪法施行后，以个人之尊严，与两性之本质的平等为基础，为应急的措施。”[2]这是对法西斯分子践踏人权的深刻反思。随后，有的国家采取修正民法典或者在司法实践中引用宪法性法律的人格尊严条款，强力保护人的尊严和人的权利，形成了民法的人文主义立法思想，与物文主义的民法立法思想划清了界限。

    新中国成立之后，法律虚无主义一度盛行，直至1986年才制定完成《民法通则》。由于长期的法治荒芜，不仅民法理论修养不足，而且立法受到了“左”的思想限制和苏联民法的影响，对民法立法的人文主义精神研判不足，导致《民法通则》没有完全跳出传统物文主义立法思想的束缚。最鲜明的表现，一是该法第2条关于“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”的规定，仍然把调整财产关系作为民法第一位的调整任务；二是该法虽然在“民事权利”一章对人格权作了专节规定，内容也很好，但还是把其放在了最后一节，排在财产所有权以及与财产所有权有关的财产权（物权）、债权和知识产权之后。民法的立法理念还没有跟上世界民法的发展潮流，人文主义立场还不明显。

    二十一世纪的民法，是对“二战”以后的民法精神和立场的传承和发扬，基本的立法思想须以人文主义为基调。本世纪伊始，世界上制定的第一部民法典是《乌克兰民法典》，这部法典特别突出了对人的尊严和权利的保护，体现的是人文主义立场和精神。我国从2015年开始编纂民法典，在《民法总则》的制定过程中，立法机关和几乎所有的民法专家甚至包括世界各国的民法学家都认为，二十一世纪的民法，从结构上看应该是开放的民法，从基本内容上看应该是体现人文主义的民法。我国《民法总则》达到了这样的要求，因而才取得了立法上的成功。

    （二）《民法总则》中人文主义立法思想的具体表现

    1.通过突出对人身关系的调整，实现民法以人为中心的理念

    《民法总则》强烈的人文主义立法思想突出地表现在2条规定的调整范围上。该条规定：“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。”与《民法通则》2条规定相比，最重要的是调整了民法调整对象即人身关系和财产关系的先后位置。这不是一个简单的民法调整对象顺序的调整，而是民法立法思想的根本性变化。《民法通则》规定的是以物为先，是一个物文主义的体系。[3]《民法总则》将人身关系置于民法调整的最重要的地位，体现的是民法的人文主义立法思想，是对以人为中心的立法目的的凸显。[4]这宣示了民法对人身权利的保护，强调人身自由和人格尊严不受侵害，并以此作为民事立法的基础。[5]这也体现了当今社会由于人权观念的彰显，使得人身关系比财产关系更具有优先性的私法价值观。[6]

    2.通过规定私权神圣原则，突出对人的民事权利的保护

    在《民法总则》的立法过程中，对民事权利保护原则条文位置的调整，也充分体现了人文主义立法思想。对这一民法基本原则，《民法通则》规定在5条，《民法总则（草案）》第一次审议稿和第二次审议稿都放在第9条，第三次审议稿放在第8条，在大会审议稿中为第9条，都与《民法通则》的条文位置相似。[7]有人大代表认为，保护民事主体的合法权益，是制定民法典的重要精神，在草案第1条“立法目的”中，其也是被首先规定的内容，为了体现民事权益受法律保护的重要性并与第1条相呼应，建议将草案的第9条提前到第2条之后。还有代表建议，将其提前到第3条之后。[8]全国人大法律委员会赞成有的代表提出的“民事权利受法律保护是民法的基本精神，统领整部民法典和民商事特别法，建议进一步突出民事权利受法律保护的理念”的观点，建议将第9条移至第2条之后。[9]《民法总则》将其作为3条规定，位于民法基本原则之首，突出了民法典保护人的民事权利的根本任务，确认了“权利神圣原则”。[10]《民法总则》通过提升私权神圣原则的地位，使民法典成为坚持人的主体地位的民事权利法和民事权利保护法，恪守了以人为本的理念。

    3.规定自愿原则和自我决定权，确立人自由支配自己的权利

    民法是私法，其调整民事关系、维护社会和经济秩序的根本方法，就是使民事主体之间的民事法律关系能够按照自己的意愿设立、变更和消灭。意思自治是私法的根本支柱，也是私法区别于公法的重要特征。[11]在《民法通则》4条仅仅规定“自愿”作为民法原则的基础上，《民法总则》5条进一步规定“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系”，鲜明地表达了意思自治原则的理念。第130条关于“民事主体按照自己的意愿依法行使民事权利，不受干涉”的规定，确立了民事主体行使民事权利的“自我决定权”。[12] “自我决定权”与意思自治原则相配合，使得民事权利由个人做主、自我决定，排除一切他人的非法干扰和侵害。这体现的正是民法的人文主义立法思想。

    4.规定绿色原则为民法的基本原则，保护好人的生存环境和资源

    加强环境和资源的保护是基本国策，也是人类的共同职责。在编纂民法典的过程中，规定绿色原则是民法学者的强烈愿望。徐国栋教授把他主持编写的民法典草案建议稿称为“绿色民法典”，[13]寄托了他对民法加强环境保护的期盼。[14]《民法总则》9条规定：“民事主体行使民事权利，应当有利于节约资源、保护生态环境。”对于保护环境和资源，很多民法典都有所规定，但基本上是作为具体规范规定的。《民法总则》把绿色原则作为中国民法的基本原则，以加强对环境和资源的保护。这种人文主义立法思想特别值得赞许。

    5.确认部分民事权利能力概念，全面保护人的尊严和权利

    《民法通则》只规定了统一的民事权利能力概念，即无论是自然人还是法人的民事权利能力，或者有，或者无。至于胎儿、死者以及设立中和清算中的法人究竟有无民事权利能力，《民法通则》没有解决这一问题。于19世纪创制的权利能力制度，受当时认识所限，仅将权利能力赋予了从出生到死亡的自然人，对于胎儿和死者需要得到法律保护的需求未予考虑。德国将部分权利能力作为传统的民事权利能力的补充，增加了权利能力制度的弹性。[15]我国学者则确认了准人格的概念。[16]《民法总则》对此予以借鉴，其16条规定胎儿在涉及遗产继承、接受赠与等的利益保护时，被视为具有民事权利能力；第185条规定对英雄烈士等死者人格利益予以保护；并在第75条、第72条第1款规定，民事主体在特定情况下具有部分民事权利能力。确立部分民事权利能力制度，能够满足当代社会对民事权利能力的多层次要求，具有重要的理论价值和实践意义，[17]体现了《民法总则》的人文主义立法思想。

    6.顺应老龄化社会要求，全面建立成年监护制度

    传统成年监护制度重在维护交易安全，忽视了对残障者利益的保护，不利于成年特别是老年身心障碍者融入社会，因此，从1960年开始，世界范围内兴起了成年监护制度改革运动。[18]我国于2013年修订《老年人权益保障法》，其26条对老年监护规定了基本规则，解决了老年人监护问题。《民法总则》改革成年监护制度，规定不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人，不能完全辨认自己行为的成年人为限制民事行为能力人，对其设置监护，同时规定意定监护制度，所有丧失或者部分丧失民事行为能力的成年人都可以通过协议来设定意定监护人，在自己丧失或者部分丧失民事行为能力时，得到自己最信任的人对自己的监护。同时，还确立了当代成年监护制度的最大程度地尊重被监护人的真实意愿、最大限度地保护被监护人的人身权利和财产权利及其他合法权益、最有利于被监护人等当代成年监护理念，体现了对无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人的人文主义关怀。

    7.引入消费者概念，全面加强对消费者权益的保护

    在当代社会，每一个自然人都是消费者，在消费领域中处于弱势地位，民法应当予以倾斜保护。德国为统合消费者保护法，在民法典总则中规定消费者概念，将消费者法纳入民法体系，适用民法一般规定与特别的倾斜保护政策，用民法制度和资源更好地保护消费者权益，[19]借鉴此经验，《民法总则》128条不仅规定了消费者的概念，而且将消费者法规定为民法特别法，适用民法的一般规定。这一条款还把未成年人、老年人、残疾人和妇女等弱势群体都纳入民法的特别保护中，并将相关法律纳入民法特别法的范围，体现了人文主义立法思想和时代要求。

    8.把人身自由与人格尊严规定为私权利，更好地保护人的自由和尊严

    宪法规定人身自由和人格尊严是公民的基本权利，而《民法通则》没有规定人身自由权，并将人格尊严规定在名誉权之中。30多年以来，学术界和司法界对此做出了重大努力，在司法解释中规定了对人身自由和人格尊严的保护。[20]《民法总则》109条作出规定，确认人身自由和人格尊严是自然人的私权利，依照民法的保护方法进行保护，体现了《民法总则》的人文主义立法思想。

    9.顺应信息时代需求，规定个人信息权为人格权

    当今最具有时代特征的科技发展就是大数据和网络化等，这使得个人数据安全对保护人的尊严具有了特别重要的意义。在制定《关于加强网络信息安全的决定》和修订《消费者权益保护法》的基础上，《民法总则》111条把个人信息作为个人信息权的客体，对自然人的个人信息利益用个人信息权加以保护。这对于全面保护人的权利，特别是对于在当代网络社会中保护好人的尊严，具有重要意义。[21]

    10.改革诉讼时效，更有利于保护受害人的权利

    《民法总则》对于诉讼时效制度的改革比较彻底，把普通诉讼时效期间从2年改为3年，特别是取消了对于人身损害1年期间的最短诉讼时效制度，突出了对人的人身权利的保护。新增加的规定，例如诉讼时效期间的起算，不仅保留了知道或者应当知道权利受到侵害这一个条件，又增加了知道或者应当知道义务人的条件，两个条件同时具备，方可开始计算诉讼时效期间。对无民事行为能力人和限制民事行为能力人对其法定代理人的请求权的诉讼时效期间，确定为自该法定代理终止之日起计算。对未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权的诉讼时效期间，自受害人年满18周岁之日起计算。这些规定都体现了《民法总则》的人文主义立法思想，特别表现了对弱势群体的权益保护。

    二、《民法总则》的不完善规范及对其立法思想基础的探究

    在《民法总则》的制定过程中，除了以人文主义立法思想作为主导思想之外，还有一些非主流、非主导的立法思想影响了《民法总则》的制定,使《民法总则》出现了一些不完善的规范，以及应该写而没有写、应该写好而没有写好的规范。

    （一）《民法总则》制定中非主流立法思想影响的具体表现

    1.《民法总则》与分则规范分野存在混淆

    《民法总则》在立法的整体规划上没有问题，体现了《民法总则》规定的是民法基本原则和一般性规则的要求。但在具体内容中，存在较多的混淆总则与分则规范分野的问题，即将本应该由民法分则规定的具体规则写进了《民法总则》，特别是在民事权利和民事责任等部分表现得比较明显，例如物权法定原则、四种债的类型、民事责任的具体规则、特别侵权责任类型等。最典型的是第186条规定的违约责任和侵权责任竞合规则，其本应是合同法或者侵权法的规则，不具有民法一般性规则的性质，所以，将其放在《民法总则》中进行规定显然不妥。

    2.缺漏法理这一补充法源

    《民法总则》10条规定了民法法源，确认了法律和习惯为我国民法的基本法源和补充法源。这无疑是我国民事立法的一大进步。但是，对作为民法第二补充法源的法理，却没有规定，这表达了对法理作为民法法源的偏见，也使民法法源的构成体系形成缺漏。当司法适用法律、习惯不能解决具体民事纠纷时，法官无法确定是否应当适用法理作为裁判的法源。

    3.将未成年人限制民事行为能力的年龄起点规定为8周岁不妥

    对于未成年人限制民事行为能力的年龄界限，《民法通则》规定为10周岁并不妥当，应当降低。所有的《民法总则》草案，包括人大常委会的三次审议案，都认为将其确定为6周岁是合适的，与我国儿童的学龄相一致，使能上学的未成年人就具有限制民事行为能力。但是，在《民法总则》最后通过的关头，却因为部分人大代表的反对而改成了8周岁。全国人民代表大会当然是最高权力机构，具有立法的最高决策权，但是这样的决定并不适合我国国情，形成了只有三年级及以上的小学生才能自主行使部分民事权利的现状，忽视了小学一、二年级学生自主行使部分民事权利的诉求。

    4.未规定成年意定监护制度的意定监护监督制度

    《民法总则》33条规定了成年意定监护制度，是一个正确的选择。但是，成年意定监护制度必须有意定监护监督制度的配合，如此，才能够防止如下后果的发生，即成年人在签订意定监护协议时，因选择监护人不当，导致意定监护协议生效后监护人侵害被监护人合法权益。只有规定了意定监护监督制度，意定监护监督人才可以行使其监督权，监督意定监护人的监护行为，以便在出现侵害被监护人权益的情况时撤销意定监护人的资格，另行选择监护人。没有规定意定监护监督制度，就使得意定监护制度体系出现残缺，在意定监护人侵害被监护人权益时，无法进行及时纠正，损害被监护人的合法权益。

    5.固守僵化的物权法定原则

    在《民法总则》第五章规定民事权利的条文中，很多是重复分则的条款。最典型的是第116条规定的物权法定原则，其不仅与《物权法》5条的规定重复，而且没有增加物权法定缓和原则。这与当前市场经济形势变化的需求不相适应，对于新生的物权无法确认其权利属性，造成司法实践的困难。例如，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》24条，一方面规定了后让与担保为担保方式，另一方面又不承认其优先受偿权，这就是僵化的物权法定原则造成的后果。[22]至于现实生活中普遍适用的让与担保，因为没有法律明文规定，也很难在实践中确认其物权效力，给民事审判造成障碍。

    6.对民事权利客体规定不足

    按照《德国民法典》以及德国法系民法典的传统习惯，民法总则规定民法一般性规则时应当规定民事权利客体，形成民法总则规定民事法律关系主体、客体、内容诸要素的一般性规则。由于《民法通则》没有规定民事权利客体，仅规定了民事权利，因而《民法总则》开始的草案也没有规定民事权利客体，“室内稿”的这一部分是空白，仅在草案后附录了关于民事权利客体的建议稿和2002年民法草案有关民事权利的规定。最终采纳的方法是，在“民事权利”一章中，既规定民事权利，又规定部分民事权利客体，形成了对民事权利客体规定严重不足的后果。[23]《民法总则》对人格权和身份权没有规定其客体，对物权客体也仅仅规定了如下内容：“物包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。”其与《物权法》2条第2款的内容相同。《民法总则》对物权客体的规定过于简单，对大量在实践中需要解决的物权客体问题，例如人体冷冻胚胎问题等，[24]没有给予任何回答。

    7.对网络虚拟财产和数据没有规定法律属性

    对网络虚拟财产和数据，《民法总则》第一次审议稿第104条规定：“物包括不动产和动产。法律规定具体权利或者网络虚拟财产作为物权客体的，依照其规定。”第108条第（8）项规定数据信息为知识产权客体。[25]这些规定都特别具有新意，对于网络虚拟财产和数据的权利客体属性规定得十分清晰。但是在第一次审议时就受到了质疑，第二次审议稿就将这两个部分移到了第124条，改为“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”[26]虽然其承认数据和网络虚拟财产是权利客体，却分不清是何种权利的客体。这样修改的主要意见，一是网络虚拟财产在既有的法律框架内完全可以找到类似的制度与规范，没有必要创设新的概念，建议删除网络虚拟财产的规定；二是认为网络虚拟财产权利不符合物权法的特征，其究竟属于何种财产权利客体，应该经司法实践与法学研究进一步提炼。[27]在这些强烈的反对意见之下，立法机关几经周折，最终总算保住了现在的第127条，体现了《民法总则》的时代特征，但也留下了遗憾。

    8.关于民事责任规定了较多的非一般性规则

    《民法总则》应当规定民事责任的一般性规则，不应规定具体规则。但是，目前第八章规定民事责任的很多内容都是不成功的。一是对民事责任概念没有作出界定，仅仅是在第176条规定了“民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任”的内容，没有说明什么是民事责任。二是没有规定民事责任的类型。三是第177条和第178条仅仅规定了按份责任和连带责任规则，没有规定同样属性的单独责任和不真正连带责任规则。四是规定了较多的特殊侵权责任条款，例如，第185条关于“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任”的规定，应属于侵权责任编的规范，不是民事责任的一般规则。

    9.规定无限豁免善意救助者责任存在社会风险

    《民法总则》草案第三次审议稿增加了“好撒玛利亚人法”，即第187条规定：“实施救助行为造成受助人损害的，除有重大过失外，救助人不承担民事责任。”这是为匡正社会风气，解决老人倒地无人敢扶等社会问题，鼓励和保护见义勇为行为。[28]这样的规定是正确的，善意救助他人使受助人受到损害，救助人有一般过失的，不承担责任，只有重大过失造成受助人损害的，才应承担赔偿责任。在大会审议中，很多代表提出不同意见，因而对这一规则又作了进一步修改：“因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，救助人不承担民事责任。但是救助人因重大过失造成受助人不应有的重大损害的，承担适当的民事责任。”这一规定更加准确。代表们又提出，但书规定不能完全消除救助人的后顾之忧，对救助人的保护不够彻底，建议修改。因此又修改为：“因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，救助人不承担民事责任。受助人能够证明救助人有重大过失，造成自己不应有的重大损害的，救助人承担适当的民事责任。”对此方案，仍有人持不同意见，认为后一句规定虽然有了一定的进步，仍难以免除见义勇为者的后顾之忧，不利于倡导和培育见义勇为、乐于助人的良好社会风尚，建议删除。还有人认为，在其他国家和地区被认定为重大过失的情形，是救助者没有考虑自己缺乏关于特殊疾病的救助知识，这在我国不一定要被认定为重大过失，这样可能更得人心。至于个别极其恶劣的情形，例如，救助者全然不顾自己不具备救助能力而给受助人造成重大损害的，应当不作为救助行为来看待。[29]最终完全删除了但书规定，即“善意实施救助行为造成被救助人损害的，一律实行责任无限豁免”。上述观点缺乏一定的说服力，可能会导致被救助人的利益受损。[30]

    10.以存续期间替代除斥期间概念

    对于除斥期间，从《民法总则（草案）》征求意见稿，到第一次审议稿、第二次审议稿，都专门规定了一节，并将名称规定为“诉讼时效和除斥期间”。在审议中，有人认为，除斥期间是外国民法上的概念，民法典应当尽量通俗易懂，建议使用老百姓能明白的用语表述，同时也不必单独列为一节，可以将其作为诉讼时效制度的一种特殊情形规定在一起。[31]因此，《民法总则》在规定诉讼时效的条文最后，用一条为除斥期间作出规定，不仅使除斥期间混淆于诉讼时效之中，而且还把除斥期间的概念规定为“存续期间”。这种做法并不妥当。因为，在民法上，所有的期间都有存续期间，在法律关系上也有存续期间，例如“婚姻关系存续期间”等。

    （二）《民法总则》立法过程中的非主流立法思想

    1.保守主义的立法思想

    保守主义的立法思想表现为，墨守成规，只看眼前，不看长远，缺乏高瞻远瞩的立法高度，跟不上时代的发展。这突出表现在对网络虚拟财产和数据的规定上。对于网络虚拟财产，草案第一次审议稿关于“法律规定具体权利或者网络虚拟财产作为物权客体的，依照其规定”[32]的规定，是完全正确的，而否定网络虚拟财产物权属性的意见，缺乏对网络虚拟财产法律属性的洞彻理解。例如，有人将网络虚拟财产界定为债权客体，否认网络虚拟财产的物的属性，是缺乏道理的。因为依照《民法总则》对债权的界定，即“债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利”，债权的客体是请求特定义务人为或者不为一定行为。换言之，债权的客体就是特定义务人的行为。网络虚拟财产并非是一种行为。显然，认定网络虚拟财产为债权，是混淆了网络虚拟财产的属性与处分和支配网络虚拟财产的行为的界限。这样的保守立法思想并不奇怪，在人类刚刚利用电以及其它“能”的时候，也有人在很长时期内否认其物的属性，经过长期的讨论，最终才确认电、热等“能”为民法的“自然力”，属于物的特殊表现形态。[33]好在《民法总则》127条保留了网络虚拟财产和数据的概念，虽然是比较含糊的规定，但毕竟体现了时代的特征，为今后进一步研究网络虚拟财产作为物权客体、衍生数据作为知识产权客体，提供了法律依据。

    2.偏激轻率的立法思想

    立法的过程是科学、细致的研究过程，对任何一个条文都必须经过深思熟虑，经由科学论证，才能最后通过立法，成为法律规范。在《民法总则》中，有一些条文需要更为科学的论证和细致的考察。例如第184条，按照现在的规定，因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，救助人完全不承担民事责任。事实上，“好撒玛利亚人法”最常见的适用情形就是院前救助。院前救助责任主要由医疗救助机构和医疗机构院内救助机构负责，个人实施院前救助行为，应当具备起码的医学常识，防止出现救助人自愿实施院前救助行为，但由于缺乏医学常识而造成被救助人更严重的伤害甚至死亡的后果。对此，杭州、北京、上海、南京等地的院前救助地方法规都有特别规定。《北京市院前医疗急救服务条例》44条第2款规定：“鼓励具备医疗急救专业技能的个人，在急救人员到达前，对急、危、重患者实施紧急现场保护，其紧急现场救护行为受法律保护。”这个规定虽然没有规定救助人因重大过失造成受助人严重损害应当承担责任，但是不提倡对急、危、重患者的非专业紧急救助行为，特别是排除了一般人的鲁莽救助行为。《深圳经济特区救助人权益保护规定》4条规定：“受助人主张救助人在救助过程中未尽合理限度注意义务加重其人身损害的，应当提供证据予以证明。没有证据证明或者证明不足以证明其主张的，依法由受助人承担不利后果。”深圳的这一规定更为稳妥和明确。第184条几经修改都未获得通过，最后通过的条文则导致了上述地方立法因与民法基本规则相悖而无效。

    3.通俗主义的立法思想

    民事立法使用的概念，究竟是要通俗、易懂，还是要科学、严谨，历来是立法争论的问题。在我国民事立法中，追求立法通俗化的主张基本上占上风，因而在民事立法中出现了一些似是而非的概念。在《民法通则》中，为了使物权的概念能够被民众所接受，创造了“财产所有权以及与财产所有权有关的财产权”的概念，而不使用科学、严谨的物权和他物权的概念。在制定《物权法》的过程中，对“建筑物区分所有权”这一概念，也有将其通俗化的意见，但是对这一普遍使用的民法概念，无法使其变为更加通俗，因此不得不在“建筑物区分所有权”的前面加上一个定语“业主的”。在《民法总则》的制定过程中，通俗立法思想最为典型的表现，就是将除斥期间改称为“存续期间”。这不仅是受通俗主义的立法思想的影响，更是由于“除斥期间是外国民法上的概念”这种立法偏见所致。

    4.偏见主义的立法思想

    在《民法总则》的立法过程中，所谓的偏见主义的立法思想，集中表现在不规定法理为民法法源的问题上。《民法总则》对民法第二补充法源即法理未作规定，其理由是，很多人认为，法理的内涵不明确，外延难界定，对同一法律问题学者众说纷纭，缺乏权威性，且我国法官队伍人数众多而素质参差不齐，如果明文规定可以适用法理，难免导致滥用。特别是，依靠专家意见也会有问题，对此司法实践已有反映，有的专家对同一法律问题出具过自相矛盾的意见。因此，规定法理作为法源可能引发新的司法不公。依照我国文化传统，规定法理作为民法法源，势必为公众所质疑：并非明文规范的法理何以对其具有约束力？因此适用法理乃是庸人自扰，没有必要，完全可以借助于司法解释、法律的类推适用和适用基本原则予以解决。[34]用这种态度来理解作为民法法源的法理，背离了法理作为法源的立法意旨本身，是偏见主义立法思想的表现。民事案件办理过程中的专家意见，具有法律服务性质，相当于一方当事人的陈述，怎么能够与法理相提并论呢？通常的理解是，法理者，自法律根本精神演绎而得之法律一般原则，即在特定社会、特定时间，社会上一般人认为不得不然的原理、原则，而为一般人所不可不遵守之行为规范。法理的范围可以包括法律的一般原则、法律规定、判例、习惯及外国法。[35]法理虽由法官认定，但既已为裁判之准据，这关系于人民之权义，因此，第一，不得背离法之精神；第二，由当时周围之环境，方可得一公平而合于法理之准据，不能纯凭主观的见解，毫无限制。[36]因此，在立法过程中，不应以那些具有偏见的反对理由作为否定法理为法源的根据。

    三、统一民法立法思想，编纂一部二十一世纪的优秀民法典

    回顾和总结《民法总则》制定过程中不同立法思想的冲突及其经验教训，是为了在编纂民法典的第二步即编纂民法分则各编的过程中，能够借鉴这些经验教训，统一立法思想，最终编纂出一部代表二十一世纪发展水平的中国民法典。

    （一）编纂民法分则各编仍然存在不同立法思想的冲突

    必须看到，在编纂民法分则各编的过程中，制定《民法总则》时存在的主导的以及非主流的民法立法思想的冲突仍然存在。进一步总结《民法总则》人文主义立法思想和各种非主流立法思想发生冲突的社会原因和思想原因，继续坚持和强化人文主义立法思想，削弱和对抗非主流民法立法思想，才能更好地统一思想。

    1.《民法总则》确立的人文主义立法思想的社会基础仍然决定其占主导地位

    编纂民法分则各编时，《民法总则》确立的人文主义立法思想的社会基础和思想基础仍然存在，并且继续决定着人文主义立法思想的主导地位。

    第一，中国社会改革开放的社会基础不会改变并将继续下去。1978年以来的改革开放，使我国社会发生了巨大的发展和进步。一个国家民法典编纂得如何，与这个国家的社会开放、发展的程度是相一致的，不会脱离社会的经济基础和上层建筑的制约性而出现一部异乎寻常的民法典。没有改革开放和改革开放的深入，我国不可能有今天这部《民法总则》。这是因为，改革开放不仅改变了社会，改变了思想，更重要的是改变了法治。在改革开放的初期，产生的是《民法通则》这种符合当时社会环境的法律及其立法思想，不会出现今天这样广泛借鉴世界各国立法经验的《民法总则》。随着改革开放的深入，我国的法治状况得到了极大的改变，才有了以人文主义立法思想为主导的《民法总则》。在制定民法分则各编时，改革开放将继续深入，因而人文主义立法思想仍会占主导地位。

    第二，广泛借鉴各国民法立法思想和经验的思想基础仍然继续存在，并且有所加强。改革开放以后，国人特别是民法学者，不仅看到了苏联的民法和我国台湾地区的“民法”，也看到了德国、法国、美国、英国、日本、韩国等的民法，甚至看到了埃塞俄比亚、加拿大魁北克等的民法，并且可以进行借鉴，丰富我国民法的学术和立法。由于有了诸多国家的民法作为我国民法典的立法借鉴，使得我国民法典的编纂有了世界性的视野。因而，“二战”以来形成的民法的人文主义立法思想就能够被借鉴过来，成为立法的直接参考，并且决定着民法典的立法走向。

    第三，继续借鉴《民法通则》的立法经验教训，仍然是民法分则立法的主导思想。1986年制定的《民法通则》只有156个条文，是我国改革开放初期制定的一部“迷你型”民法。尽管它规定了我国社会生活急需的基本民法规则，在30多年中发挥了重要的调整民事法律关系的作用，但是经过实践检验，已经证明它既有很多优点，也存在很多缺点，成为编纂民法典的有力借鉴。《民法总则》对《民法通则》既有继承，也有放弃。《民法总则》的206个条文，基本上都是在《民法通则》156个条文的基础上发展、完善起来的。例如，尽管《民法总则》第五章与《民法通则》第五章规定的题目都是“民事权利”，但是《民法总则》第五章不仅仅规定了物权、债权、知识产权和人格权，还规定了身份权、继承权、股权和其他投资性权利；规定了民事权利客体，包括最有时代特征的网络虚拟财产和衍生数据；规定了一般人格权、侵权特别法、自我决定权以及取得和行使权利的一般性规则。如果没有《民法通则》以及30多年实践总结的经验教训，《民法总则》不可能有今天的人文主义立法成就。目前，尽管《民法通则》的绝大部分内容已经失效，但是其立法的经验教训已经成为今后立法的宝贵财富，这些经验教训以及在其后制定《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》、《涉外民事关系适用法》中积累的经验教训，都将继续起到指导作用。

    第四，民法专家的学术贡献愈加突出。1978年以来的40年，尤其是《民法通则》施行以来的30多年，中国的民法理论有了突飞猛进的发展，不仅“二战”以来的民法人文主义思想被中国学者所借鉴，而且创造出了具有中国特色的民法理论体系，其基本思想也是民法的人文主义精神和立场。与《民法通则》立法时薄弱的理论准备相比，制定《民法总则》时，中国民法学者为立法提供了充分的理论营养，仅为立法机关提供的立法建议稿就有数部，这些立法建议稿无一不是学者的心血凝成。因此，民法学者的人文主义思想就像胎盘一样，连接着《民法总则》草案，并最终促使《民法总则》的健康诞生。在制定民法分则各编的今天，精通和熟悉分则各编的学者组成了相当精干的队伍，民法分则各编都有多部比较完善的草案建议稿。可见，民法学术团体和民法学者仍会在民法分则的各个领域继续发挥重要的作用。

    第五，立法机关的开门立法思想和立法方法的转变将会被继续和坚持，贯彻于民法典编纂的始终。长期以来，中国民法的基本立法方法是机关立法，发生根本转变的时间点是开始制定《合同法》的1994年。那时候，立法机关组织了十余个协作单位的学者，开始起草《合同法》的专家建议稿，而后立法机关在建议稿的基础上起草《合同法（草案）》。立法机关的立法思想和立法方法转变的直接结果是产生了1999年的《合同法》，其在世界范围内获得了好评，继而又完成了《物权法》、《侵权责任法》等的制定。在制定《民法总则》的过程中，民法专家继续发挥作用，给立法机关提供了丰富的立法营养和立法依据，并对草案进行了一次又一次的讨论。立法机关还数次征求全国民众的意见，征集到数万条修改意见。这不仅体现了立法的群众性和科学性，而且也把代表人民根本利益的人文主义民法思想写进了《民法总则》。编纂民法分则各编，立法机关将会继续开门立法，更加广泛地听取学者、专家以及社会各界的意见。

    2.《民法总则》立法中非主流立法思想的影响仍将存在

    在编纂民法分则各编的过程中，在《民法总则》立法中存在的各种非主流立法思想仍然存在，其与占主导地位的人文主义立法思想的冲突将继续进行，并将影响民法分则各编的制定。

    首先，苏联民法思想的影响仍然存在。《民法总则》立法中出现非主流立法思想，主要原因在于苏联民法思想的长期影响。必须看到，苏联的民法思想和传统是大陆法系民法中的另类，我国民法中存在的那些不符合民法传统的规范，几乎都是从苏联民法中继受而来的。最突出的表现是对民事权利客体规范的不重视。1922年的《苏俄民法典》规定了民事权利客体，[37]而1964年的《苏俄民法典》就不再规定民事权利客体，[38]受其影响，我国一直到《民法通则》制定都没有规定民事权利客体。尽管新的《俄罗斯联邦民法典》对民事权利客体作了充分规定，但我国在《民法总则》中仍然对民事权利客体没有作出全面规定。以此为例即可说明，苏联民法思想不仅对我国学术界，更对整个社会都有着根深蒂固的影响。制定《民法总则》时如此，在编纂民法分则中，这些问题还将会表现得更为突出。例如，我国继承法律制度的模版就是苏联继承法，而不是市场经济国家继承法的传统和内容，在“民法继承编”的立法中，改变苏联模式的继承制度将面对更强大的阻力。

    其次，跟不上时代发展的保守主义立法思想仍然存在。参加立法和为立法提供意见的很多人，在思想上没有跟上新时代的步伐，不认识乃至于不理解新时代的民法新问题。他们遇到民法的新事物，首先是拒绝、反对，用旧的民法思想看待新的民法问题。就像对待网络虚拟财产那样，仍然依照民法传统思想坚持物必有体论，无体必不是物，因而拒绝网络虚拟财产的虚拟物属性。当代社会的科学技术迅猛发展，很多原来不曾存在、未能预料的事物都在不断出现。如果对此不认识、不理解、不接受，甚至拒绝进行民法规制，将会使当代制定的民法典不具有时代的特征。在民法分则各编的立法中，这样的保守主义立法思想是不会消失的，仍然会继续发挥影响。

    最后，立法过于草率迎合一般社会要求的立法思想不会完全改变。在《民法总则》中出现的那些不完善的规范，很大程度上是为了迎合社会的一般要求，不符合民法科学化、体系化的要求。在立法的过程中，民法学术的影响力不足以对抗迎合一般社会要求的立法主张，说到底，是没有把所有民法学者的理论成果凝聚起来，变成民法规范。在民法立法的过程中，学者与立法机关之间存在一定的阻隔。在民法分则各编的制定中，这种草率主义的立法思想仍然会有很大的影响，会干扰分则各编改革的顺利进行。

    （二）用统一的人文主义科学立法思想把民法典编纂成一部良法

    前已述及，在民法分则各编的立法中，不同立法思想的冲突仍然是不可避免的。为了强化《民法总则》确立的人文主义立法思想的主导地位，立法机关、司法机关和民法学术界必须统一立法思想，在人文主义科学立法思想的指导下，防范和排除非主流立法思想的干扰和阻碍，全面完成编纂一部好的民法典的历史任务。

    1.满足保障人的尊严、地位和权利的需求

    民法是人法。民法对社会关系的调整，是通过调整人的行为方式进行的。因此，民法以人为本，把人作为自己的基本出发点，规定民事主体的根本地位，确定合理的人性观点，依公平、正义的观念来规范人的行为，建立和谐的人际社会。[39]这就是民法人文主义立法思想的基本点。人文主义既是一种哲学理论和思想体系，又是一种世界观，其注重对人的个性的关怀，注重维护人类的人性尊严，主张自由、平等和自我价值，尤其强调个人的人格、价值观和尊严，把容忍、无暴力和思想自由作为人与人之间的相处原则。正像《易经•贲卦彖传》所说的“观乎人文以化成天下”，以及《礼记•中庸》、《孟子•尽心下》所说的“仁者，人也”那样，人文主义致力于文明的进步，发扬人性，尊重人格，保护权利。《民法总则》突出了人文主义立法思想，坚持人的地位和人的权利，主导了立法的走向，获得了很好的成果。十九大报告指出：“中国特色社会主义进入新时代，中国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾”，应当“更加自觉地维护人民利益，坚决反对一切损害人民利益、脱离群众的行为。”[40]这正是民法人文主义立法思想的基础，在编纂民法典的过程中应当一以贯之。
在民法分则各编的制定过程中，必须坚持人文主义立场，在人格权编和婚姻家庭编中突出人的地位、尊严和权利及其保护，保障人文主义立法思想在民法典中贯彻始终。

    第一，对民法分则各编进行排列时，应当坚持人文主义立法思想，打破《德国民法典》分则按照债务关系法、物权法、亲属法和继承法的顺序进行编排的传统，以及其他国家和地区民法典的做法，突出人法的地位。2002年《民法典（草案）》采用的是物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编和涉外民事关系法律适用编的编排顺序，尽管在德国法传统的基础上有所改变，但是人法的地位还不突出。如果坚持人文主义立法思想，就应当按照《民法总则》2条关于民法调整顺序的规定，将民法分则各编进行排列，即人格权编、婚姻家庭编、物权编、合同编、侵权责任编、继承编和涉外民事关系法律适用编。

    第二，应当坚持规定人格权编，针对“重人身权财产权保护、轻人格权保护的问题，从法律、技术、管理上采取措施，有效保护公民个人信息特别是隐私、名誉等人格权”。[41]人格权是近一百年来发展迅猛的民事权利，对于应当包含哪些人格权，不同的立法思想有不同的观点。例如，对于公开权的规定，目前就有很多学者不理解、不赞成甚至抵制；对身体权究竟是否有支配性，看法不统一，甚至质疑人格权具有不得处分性。[42]对此，应当总结国内外的司法、立法经验和成熟的理论，坚持人文主义立法思想，作出科学的规定。

    第三，在民法婚姻家庭编的立法过程中，应当特别注意两点：其一，我国婚姻家庭法是借鉴苏联立法建立起来的，其基本的逻辑体系和规则受苏联立法传统的影响；其二，我国长期以来是把婚姻家庭法当作社会法加以对待的，体现传统民法思想不足，因而人文主义的立法思想在我国民法婚姻家庭编立法中的确立不会一帆风顺。对此，应当有效克服重婚姻关系而轻亲属关系的立法偏向，突出对身份权的保护，规定家事代理权、登记离婚的冷静期、婚生子女确认和否认、婚姻关系存续期间的共同财产分割等新制度。从目前的情况来看，婚姻家庭编对婚姻家庭制度的改革力度不大，很多重要的立法建议没有被采纳，很多重大的亲属法律制度没有进行规定，立法新意不足，思想保守。在婚姻家庭编的制定过程中，必须坚持人文主义的立法思想，保障亲属的身份地位。

    第四，在财产法中也必须突出人文主义的立法思想，保障人对自己财产权利的支配。必须突出人的自我决定权，防止因干涉、妨碍、侵害人的财产权而使权利主体的尊严、地位和权利受到损害。

    2.坚持以满足市场经济发展的需求为基本的立法导向

    在民法典的编纂过程中，必须肃清苏联民法对我国民事立法的影响。[43]原因在于，苏联民法是建立在计划经济基础上的，是有违民法基本传统的民法，不符合市场经济发展的需求，甚至成为市场经济发展的阻碍。经过40年的改革开放，我国已经告别了计划经济体制，实行了市场经济体制，必须有与之相适应的上层建筑，才能构成相互适应的社会经济结构。建立在一定经济基础之上，并且与其相适应的政治、法律制度和设施的总和以及政治法律思想、道德、艺术、宗教、哲学等社会意识形式，构成社会的上层建筑。[44] “人们在自己生活的社会生产中发生一定的、必然的、不以他们的意志为转移的关系，即同他们的物质生产力的一定发展阶段相适应的生产关系。这些生产关系的总和构成社会的经济结构，即有法律的和政治的上层建筑竖立其上并有一定的社会意识形式与之相适应的现实基础。物质生活的生产方式，制约着整个社会生活、政治生活和精神生活的过程”。[45]正因为如此，在我国民法立法以及学术研究中，必须消除苏联民法思想的影响，按照市场经济发展的需求制定民法典。

    一方面，债法与合同法是最具有国际性的民法内容。越来越广泛的国际贸易活动和国内交易规则的统一性要求，都使得交易者不可以违背共同的交易规则而另搞一套自己的规则。1999年的《合同法》之所以在国际上能够得到较高的评价，就是因为遵循了债与合同法通用的一般性规则，是一部融合了两大法系先进经验、面向中国实际的法律，也是一部适应我国市场经济发展需要的良法。[46]对于民法合同编的制定，最大的争论不是发生在学者之间，而是发生在学者与立法机关之间，争论的焦点是民法分则是否应规定债法总则。绝大多数学者认为，应当规定债法总则，[47]只有极少数学者采取否定态度。[48]问题在于，立法机关一直对规定债法总则持反对态度，其主要理由是，合同法总则已经规定了债法总则的一般规则，没有必要再规定债法总则。[49]在对关于个问题的争论上，立法机关的主张落后于学者，应当进行反思。在合同法的规则制定过程中，学者对编纂民法合同编提出了应当发挥债法总则的功能、充分发挥合同法组织经济的功能、完善合同订立规则、完善合同履行规则、确认情势变更制度、完善合同解除制度、完善违约责任规则和完善合同解释制度等意见，这些都是对合同编总则修订的主导性意见。[50]同时，学者们也指出了合同法规则中存在的问题。尤其在有名合同中，究竟应当规定哪些合同类型，争论的意见更为多样。例如，应当增加关于保证合同、物业服务合同、特许经营合同、合伙合同、服务合同等的规定；对于在欧洲比较受重视的服务合同特别是其中的物型合同，[51]我国需要制定特别规则进行规范。

    另一方面，对于民法物权编的立法而言，尽管其民族固有性比较突出，[52]不像合同法那样实行通用的规则，但是也存在国际化的问题。首先，物权法定主义确立后，经过立法整理，不仅物权种类逐渐简化，物权内容亦日趋统一。国际贸易的发达、世界交通的便利，使得物权法国际化之趋势昭然可见，特别是担保物权世界化之发展尤为明显。[53]而我国物权法过于强调民族固有性，忽略了物权法国际化的发展趋势。对此，民法典物权编的编纂存在激烈争论，有的观点主张，在现阶段甚至今后一个相当长的时期，我国应当在立法与实践中坚持奉行物权法定主义。[54]笔者则坚定地认为，物权法定必须缓和，否则无法适应我国迅速变化的经济发展形势。[55]在最高人民法院的相关司法解释中，由于僵化的物权法定原则的束缚而作出的自相矛盾的解释，就是典型事例。其次，我国《物权法》对物权类型的规定偏少，特别是其所规定的用益物权和担保物权的类型不敷实用。因此，很多学者主张，在用益物权中，规定居住权、恢复典权，改革土地承包经营权和建设用地使用权，增加法定地役权。[56]在担保物权中，增加让与担保为担保物权，以及优先权和所有权保留的规则。[57]再次，是否规定取得时效制度，亦存在争议。赞同者认为，取得时效是取得物的所有权的一种方法，是必须规定的。[58]反对者则认为，不应建立取得时效制度，理由是该制度与“拾金不昧”、“物归原主”的社会公共道德精神不符。[59]立法机关基本上持后一种意见。取得时效是各国普遍适用的所有权取得方式之一，不属于道德调整的层面，目的是为了使不确定的物权状态尽快被确定，以保持物权秩序的稳定。

    在这些问题上，必须坚持以满足市场经济发展的需求为基本立法导向，统一立法思想，争取在债法和物权法的立法上取得更大进步，使我国民法典的编纂符合时代发展的要求。

    3.坚持贯彻科学立法的思想

    编纂民法典，无论是总则还是分则，都必须坚持科学立法的思想。不仅要在立法中突出人文主义理念和立场，而且，还要有科学的理论基础和科学的表现方法，不能出现违反社会规律和违反民法规律的规范。全面依法治国是国家治理的一场深刻革命，必须推进科学立法、民主立法、依法立法，以良法促进发展、保障善治。[60]在这一立法要求中，尽管科学立法、民主立法和依法立法并举，但是科学立法是核心。如果编纂民法典违背科学立法的要求，即使立法是民主的、依法的，仍然不能称之为完善的、科学的民法典，也就不能保证以良法促进发展、保障善治。可以说，民主立法和依法立法是对科学立法的民意和程序的保障，而立法的根本目的在于制定科学的法律。当代中国一直需要一部科学的、具有时代特征的民法典。时代给了我们这个机会，也给了我们这个任务，必须认真完成这个任务，体现时代的要求，使即将诞生的民法典不愧为二十一世纪的优秀民法典。

    以民法典继承编为例。1985年《继承法》的典型特征，一是立法背景，人人都没有太多财产，基本上属于一部“穷人的继承法”；二是以苏联继承法为立法模板，建立在计划经济基础之上，没有体现市场经济对继承的需求；三是继承制度残缺，缺少重要的继承规则。因此，必须对其进行改革，以实现科学立法的要求。问题是，由于1949年至1985年之间，中国没有继承法，1985年制定的《继承法》已经适用了30多年，因而使公众甚至很多专业人士已经习以为常，认为现行的继承制度是合理的。[61]因此，在将现行继承制度修订为民法继承编的过程中会阻力重重，面临极大的困难。

    一方面，应当对法定继承制度进行改革，包括对法定继承人范围、法定继承顺序以及相关规则的改变。目前，我国规定的法定继承人范围过窄，只包括配偶、子女、父母、兄弟姐妹和祖父母、外祖父母，连孙子女和外孙子女都不是有法定继承顺序的继承人，只能用代位继承方式继承遗产。这样的后果是，会造成较多的无人继承的遗产被收归国有或者归集体所有。在法定继承顺序上，把配偶作为第一顺序法定继承人不符合大多数国家继承制度的传统，应将配偶作为无固定顺序的法定继承人，跟随第一顺序和第二顺序法定继承人等继承。[62]只规定子女为第一顺序继承人，没有将孙子女、外孙子女等晚辈直系血亲作为第一顺序法定继承人，不符合遗产向下流转的规律，使孙子女、外孙子女等晚辈直系血亲的继承权得不到完善保护。[63]把父母作为第一顺序法定继承人，改变了遗产的主要流转方向。[64]对这些基本的法定继承制度的改革，都将面临重重阻碍。

    另一方面，应当对遗嘱继承制度进行改革。我国的遗嘱继承制度规定得过于简陋，很多重要的遗嘱继承制度没有被规定，限制了被继承人生前处分自己遗产的自由。例如，我国现行《继承法》先规定法定继承后规定遗嘱继承，会给公众形成法定继承优先的印象，造成对遗嘱继承优先原则的误解。其它如遗嘱方式、替补继承、后位继承、共同遗嘱、遗嘱执行人、特留份、公证遗嘱效力优先等，或者缺如，或者违反遗嘱继承传统，都应在改进之列。

    继承法的基本属性是财产法，是具有身份关系的财产法，因此需要有详细的财产转移规则进行规范。但是，我国继承法的遗产处理规则极为简陋，缺少必要的遗产处理制度，特别是对被继承人的债权人的权利保护比较薄弱。因此，应当进一步改革，使之符合市场经济发展的要求。

    4.编纂民法典必须跟上时代发展的步伐

    当代科学技术的发展极其迅猛，特别是大数据、互联网以及人工智能技术得到了广泛应用。《民法总则》在规定网络虚拟财产、数据以及使用电子数据进行意思表示等方面，跟上了时代发展的脚步。尽管立法会有一定的滞后性，要在对新生事物的研究达到准确揭示其本质的情况下才能够制定科学、准确的规范，但这不是主张民法典编纂可以脱离时代的理由。在当代，人工智能机器人的法律地位和自动驾驶汽车的道路交通事故责任等问题，都是新时代科技发展的体现，在编纂民法分则各编时，应当对此的作出反应。例如，确定人工智能机器人的法律地位，对此，不应受某些国家授予其公民地位做法的影响，而是应当规定其不具有人的地位，规定其处于物的地位。同时，对人工智能的发展予以适当的法律调控，避免人工智能技术的迅猛发展而使人的地位受到损害。对于自动驾驶汽车的交通事故责任，民法侵权责任编也应当予以规制，如此一来，不仅使我国自动驾驶汽车交通事故责任的认定有法可依，而且可以引领世界范围内的立法。民法侵权责任编草案增加了损益相抵、自助行为、网络用户和网络服务提供者的侵权责任、网络交易平台及网约车的责任等，回应了社会实践的要求，应当充分肯定。

    结语

    面对上述问题，要制定一部完善的二十一世纪的中国民法典，立法机关、司法机关和民法学术界必须充分统一立法思想，消除学术偏见和相互之间的阻隔，坚持民法的人文主义科学立法思想。在接下来的两年时间里，在民法分则各编的立法过程中，应当对可能出现的非主流立法思想做出预判，自觉地坚持人文主义科学立法思想，排除非主流立法思想的干扰，形成统一的立法思想合力，最终把民法典编好，使我国的民法能够自豪地走向世界。
 

    【注释】 *天津大学法学院卓越教授，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员、博士生导师，中国法学会民法学研究会副会长。

    本文系教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“编纂我国民法典的重大问题研究”（15JJD820009）的阶段性成果。感谢匿名评审专家提出的宝贵意见。

    [1]参见徐国栋：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年版，第137页以下；徐国栋：《民法的人文精神》，法律出版社2009年版，第5页以下。

    [2]参见杨立新：《人格权法》，法律出版社2011年版，第280-281页。

    [3]参见徐国栋：《民法的人文精神》，法律出版社2009年版，第12页。

    [4]参见陈甦主编：《民法总则评注》（上册），法律出版社2017年版，第17页。

    [5]参见王利明主编：《中华人民共和国民法总则详解》（上册），中国法制出版社2017年版，第12页。

    [6]参见龙卫球、刘保玉主编：《中华人民共和国民法总则释义与适用指导》，中国法制出版社2017年版，第10、11页。

    [7]参见杜涛：《民法总则的诞生——民法总则重要草稿及立法过程背景介绍》，北京大学出版社2017年版，第122、214、298、377页。

    [8]参见注[7]，第402页。

    [9]参见《第十二届全国人民代表大会法律委员会关于〈中华人民共和国民法总则（草案）〉审议结果的报告》（2017年3月12日），载《民法总则立法背景与观点全集》编写组编：《民法总则立法背景与观点全集》，法律出版社2017年版，第31页。

    [10]参见屈茂辉：《中国民法》，法律出版社2009年版，第32页。

    [11]参见张新宝：《〈中华人民共和国民法总则〉释义》，中国人民大学出版社2017年版，第9页。

    [12]参见杨立新：《民法总则：条文背后的故事与难题》，法律出版社2017年版，第333页。

    [13]参见徐国栋主编：《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社2004年版。

    [14]参见注[13]，第4页。

    [15]参见刘召成：《部分权利能力制度的构建》，《法学研究》2012年第5期，第121页。

    [16]参见刘召成：《准人格研究》，法律出版社2012年版。

    [17]参见杨立新：《民法总则中部分民事权利能力的概念界定及理论基础》，《法学》2017年第5期，第50-59页。

    [18]参见杨立新：《我国老年监护制度的立法突破及相关问题》，《法学研究》2013年第2期，第120页。

    [19]参见杨立新、刘召成：《德国民法典规定一体化消费者概念的意义及借鉴》，《法学杂志》2013年第1期，第28-30页。

    [20]参见《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条第1款第3项。

    [21]参见杨立新：《个人信息：法益抑或民事权利——对〈民法总则〉第111条规定的“个人信息”的解读》，《法学论坛》2018年第1期，第34-45页。

    [22]《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保,借款到期后借款人不能还款,出借人请求履行买卖合同的,人民法院应当按照民间借贷法律关系审理,并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的,人民法院裁定驳回起诉。”“按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后,借款人不履行生效判决确定的金钱债务,出借人可以申请拍卖买卖合同标的物,以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额,借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”

    [23]参见王姝：《民法总则最大突破是规定基本规则》，《新京报》2017年3月16日，第A12版。

    [24]参见无锡市中级人民法院（2014）锡民终字第01235号民事判决。对于本案争议的人体冷冻胚胎，一审判决认定其属性为“人格物”，二审认定为“介于人与物之间的过渡存在”。南京市玄武区人民法院（2017）苏0102民初4549号民事判决书（2018年1月17日宣判，已经生效）认定人体“胚胎为带有情感因素特殊的物”。笔者认为，人体冷冻胚胎的属性应是脱离人体的组织，属于物的性质，赞同将其界定为人格物的意见。

    [25]参见注[7]，第133页。

    [26] 参见注[7]，第226页。

    [27]参见注[7]，第172页。

    [28]参见注[7]，第270页。

    [29]参见注[7]，第413、414页。

    [30]参见杨立新：《“好人法”有助于鼓励善意救助者》，《光明日报》2017年3月21日，第2版。

    [31]参见注[7]，第271页。

    [32]同注[7]，第133页。

    [33]参见杨立新、王竹：《论自然力的物权客体属性及法律规则》，《法学家》2007年第6期，第66-73页。

    [34]参见注[7]，第10页。

    [35]参见陈聪富：《民法总则》，元照出版公司2016年版，第28、29页。

    [36]参见蔡肇璜：《民法总则》，大东书局1947年版，第27页。

    [37]参见《苏俄民法典》，王增润译，王之相校，新华书店1950年版，第10-14页。

    [38]参见中国社会科学院法学研究所民法研究室编：《苏俄民法典》，中国社会科学出版社1980年版，目录第2页。

    [39]参见杨立新：《中国民法总则研究》（上册），中国人民大学出版社2017年版，第5页。

    [40]习近平：《决胜全面建成小康社会夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利——在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告》，人民出版社2017年版，第11、15页。

    [41]熊丰：《十九大后首次全国政法领导干部“集训”释放出哪些信号？》，《新华社每日电讯》2018年5月8日，第3版。

    [42]参见邹海林：《人格权为什么不能在民法典中独立成编？》， http://www.iolaw.org.cn/default.aspx，2018年1月26日访问。

    [43]参见杨立新：《编纂民法典必须肃清前苏联民法思想影响》，《法制与社会发展》2016年第2期，第137-146页。

    [44]参见编写组：《马克思主义政治经济学概论》，人民教育出版社、高等教育出版社2011年版，第7页。

    [45]《马克思恩格斯文集》（第2卷），人民出版社2009年版，第591页。

    [46]参见王利明：《民法分则合同编立法研究》，《中国法学》2017年第2期，第25页。

    [47]参见王利明：《债权总则在我国民法典中的地位及其体系》，《社会科学战线》2009年第7期，第225-233页；王利明：《论债法总则与合同法总则的关系》，《广东社会科学》2014年第5期，第224-236页；崔建远：《债法总则与中国民法典的制定——兼论赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的定位》，《清华大学学报（哲学社会科学版）》2003年第4期，第67-76页；杨立新：《论民法典中债法总则之存废》，《清华法学》2014年第6期，第81-96页。

    [48]参见马俊驹、曹治国：《守成与创新——对制定我国民法典的几点看法》，《法律科学》2003年第5期，第36-48页。

    [49]参见王胜明:《制订民法典需要研究的部分问题》，《法学家》2003年第4 期，第9-13页；王胜明:《法治国家的必由之路——编纂〈中华人民共和国民法（草案）〉的几个问题》，《政法论坛》2003年第1 期，第26-29页。

    [50]参见注[46]，第25-47页。

    [51]参见杨立新：《消费者保护中的服务及其损害赔偿责任》，《法律适用》2016年第5期，第43-55页。

    [52]参见周喜梅：《物权变动与民法典编撰体系民族性的整合逻辑》，《广西民族大学学报（哲学社会科学版）》2015年第3期，第142页；杨立新：《物权法》，法律出版社2013年版，第24页。

    [53]参见谢在全：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社2011年版，第6-7页。

    [54]参见梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2005年版，第39、43页。

    [55]参见杨立新：《民法分则物权编应当规定物权法定缓和原则》，《清华法学》2017年第2期，第14-27页。

    [56]参见崔建远：《民法分则物权编立法研究》，《中国法学》2017年第2期，第50-56页。

    [57]参见注[52]，杨立新书，第276页。

    [58]参见郭明瑞：《关于民法总则中时效制度立法的思考》，《法学论坛》2017年第1期，第5-10页。

    [59]参见王作堂等：《民法教程》，北京大学出版社1983年版，第124-125页。

    [60]参见注[40]，第38-39页。

    [61]参见杨立新主编：《继承法修订入典之重点问题》，中国法制出版社2016年版，第9-16页。

    [62]参见杨立新：《我国配偶法定继承的零顺序改革》，《中州学刊》2013年第1期，第47-54页。

    [63]参见杨立新：《孙子女外孙子女等继承权的保障制度改革》，《四川大学学报（哲学社会科学版）》2018年第1期，第147-157页。

    [64]参见郑倩、房绍坤：《父母法定继承顺位的立法论证》，《东北师范大学学报（哲学社会科学版）》2015年第3期，第31-35页。

    【期刊名称】《法制与社会发展》【期刊年份】 2018年 【期号】 4
 


原文标题：我国民法典立法思想的选择和坚守

原文来源：中国法学网