王学堂：律师回避规定有悖回避制度原义

发布时间：2013-03-26 作者：

     根据最高法院的规定，律师却要承担法官为维护司法公正而应履行的回避义务，显然有“法官自卸义务，把律师当成法官”之嫌。因此，最高法院这个规定虽然不失为一个好法规，该规定于法无据。



在民间律师和法官的关系“洪洞县里无好人”

    在我国，律师和法官历来是一种欲说还休的关系。官方出台了诸多准法律性文件，以期实现“在法官与律师之间建立起良性规范＂的美好愿景，并力图在两者之间建立一条物理“隔离带”。但在民间，律师和法官的关系则以既没有当过法官、也没有当过律师的慕容雪村所著《原谅我红尘颠倒》为代表，“洪洞县里无好人”。法官都是坏的，有一个好的（老潘），老婆让法院院长搞了，自己不但提拔不了甚至于审判岗位也呆不住，而且被送进了监狱。男主人公魏达，一个春风得意的名律师，其与同事、法官之间，上演了一出又一出惊心动魄尔虞我诈的好戏。他们是好帮手，然而又要互相提防；他们是同盟者，却又要算计对方以获取更多利益筹码。

回避制度最早出现于自古罗马以来一直流传于世的格言

    回避的本意是“避忌、躲避”。回避制度最早出现于司法审判之中，自古罗马以来一直流传于世的格言：“人不能裁判有关自己的审诉”。即要求任何人不得担任自己的当事人案件的，否则就违背了自然公正原则，其主持进行的诉讼活动不具备法律效力。

    这句格言的要点有二，一是任何人不能自己审理自己或与自己有利害关系的案件；换言之，法官遇到一个与自己有金钱和法律上利害关系的案件，必须回避。实际上，是要求法官在对立的当事人之间，必须保持不偏不倚的超然审判者的地位。二是任何一方的诉词都要被听取。换言之，法官在诉讼活动中应该平等地通知当事人双方，允许他们准备陈述和答辩，允许被告人为自己辩护，给予当事人同等或对应的诉讼权利，不得有所偏袒。

中国很美的回避制度为何最终却“年年岁岁花相似岁岁年年无消息”

    回避一词在我国的运用，一般包含两方面含义：一是任职的回避；一是执行职务的回避。官方回避制度的设立，其法理意义就在于将影响公正的因素最大限度的排除。传统乡土社会中形成的人伦关系的“差序格局”，使得“中国的道德和法律都因之而得看所施的对象和自己的关系而加以程序上的伸缩”，受这一与法治理念格格不入的传统伦理观影响，法官在审理与自己有某种人伦关系的案件时常处于尴尬境地。

    为保证法官依法履行职责、免受人伦亲情与司法公正理念的双重压力，我国立法关于回避设立较其他国家更为严格的制度。其最鲜明的特征就在于试图给律师和法官设置一道“隔离带”，旨在防止律师与法官间的“勾兑”，避免司法腐败，维护司法公正。但这样的规定起到了应有的作用吗？广东高院杨贤才案给出了我们否定的答案。那为何看上去很美的制度，最终却“年年岁岁花相似，岁岁年年无消息”？

最高法关于律师回避的规定是对法律作了扩大性的解释

    最高法院的规定应属于司法解释。司法解释只能是对在适用法律过程中具体应用法律问题所做的解释，司法解释不能与宪法和法律相抵触，也不能对宪法和法律的有关规定作限制或扩展性的解释。

    根据《中华人民共和国立法法》之规定：“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。”在法律的规定需要进一步明确具体含义或法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据时，由全国人民代表大会常务委员会解释，全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力。最高人民法院只可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释建议。而最高人民法院关于律师回避的规定，则是对《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》有关回避规定作了扩大性的解释。

律师回避的规定有悖回避制度的原义

    作为司法制度的回避（withdrawal），通常指司法人员对与本人有特定关系的案件避不承担办理该案的任务，目的是防止徇私舞弊或发生偏见，以利于诉讼的正常进行和对案件的公平、正确处理，也有利于司法人员避开嫌疑。

    我国唐代就开始实行审判官回避制度，规定审判官吏与被审问人之间素有仇嫌或有亲属关系的，应该回避，换其他人审判（《唐六典·刑部》）。唐以后历代因袭此制。《宋刑统·断狱律》：“诸鞫狱官与被鞫人有五服内亲及大功以上婚姻之家，并受业师经为本部都督、刺史、县令及有仇嫌者，皆须听换推，经为府佐国官于府主亦同。”

    元代法律规定则首次使用了“回避”一词，规定“应回避而不回避者，各以其所犯坐之”（《大元通制·职制上》）。明律规定：“凡官吏与诉讼人内有关服亲及婚姻之家，若得授业师及旧有仇嫌之人，并听任移文回避，违者笞四十。若罪有增减者，以故出入人罪论”。清朝的法律《法律·刑律·诉讼》则专门有“听讼回避”的规定。

    古今中外的回避制度，其确立的目的都在于保证执行职务的公正、客观。回避的主体都是执行公务的人员，因为他们对案件的处理有着决定权。而要求律师回避则不符合情理，律师只是为社会提供法律服务的执业人员，他在诉讼中提出的意见只供司法人员参考，并不对案件的处理起决定作用。如果由于律师与办案人员的关系可能影响案件的公正处理，回避的主体也应该是办案人员而非律师。

律师回避的规定限制了律师依法从业的权利

    《律师法》规定，律师可以“接受民事案件、行政案件当事人的委托，担任代理人，参加诉讼；接受刑事案件犯罪嫌疑人的聘请，为其提供法律咨询，代理申诉、控告，申请取保候审，接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者人民法院的指定，担任辩护人，接受自诉案件自诉人、公诉案件被害人或者其近亲属的委托，担任代理人，参加诉讼；代理各类诉讼案件的申诉。”

    同时《律师法》还规定：“律师依法执业受法律保护”。而有关律师回避的规定则使一些律师由于其与法院、检察院工作人员有着亲属关系而不能从事辩护和诉讼代理业务，法律所赋予的律师依法从业的权利被限制。

律师和法官谁更应回避

    法官的工作具有非个人性，要代表国家作出不偏不倚的裁判，而律师的工作则具有个人性，要在法律规定的范围内尽心尽力为委托人服务。根据最高法院的规定，律师却要承担法官为维护司法公正而应履行的回避义务，显然有“法官自卸义务，把律师当成法官”之嫌。因此，最高法院这个规定虽然不失为一个好法规，但有缺陷。最高院《规定》第5条的实质是指律师回避，而非审判人员回避。该《规定》于法无据。

许多法院选择了法官退出无疑是一种法治思维的转变

    如《上海法院司法廉洁十条纪律》规定：法官的配偶是律师的，该法官不能担任本市各级法院的院级领导和审判委员会委员，原则上也不能担任审判、执行等业务部门领导。2009年4月静安区法院率先落实了这一措施。在贯彻落实“一方退出机制”时，该院逐一征求了6名相关法官的意见，对他们的去留作出妥善安排。目前，1名法官已安排退出审判岗位，另行安排其他职务；3名法官继续留用，他们的配偶已准备上交律师执照；还有2名法官正在办理商调手续，到其他单位工作。该院还严把进人关，调整了新进人员的招录政策，规定凡新进人员的配偶是律师的，原则上不再予以录用。



原文标题：法治思维10年之嬗变：从律师回避到法官退出

资料来源：爱思想网

（立法网  赵娟/摘编）