我国备案审查理论体系建设（附几个关键问题）

发布时间：2018-10-29 作者：朱宁宁

    一、全力构建中国特色社会主义备案审查理论体系

    不论是理论界还是实务界都一致提出，应适应宪法修改的新情况，考虑下一步修改立法法、监督法等法律，将以国家监察委员会名义制定发布的规范性文件纳入全国人大常委会备案审查范围，将以地方监察委员会名义制定发布的规范性文件纳入同级地方人大常委会备案审查范围。

    备案审查制度是贯彻落实习近平新时代中国特色社会主义思想、推进全面依法治国的重要抓手，是推进国家治理体系和治理能力现代化的必然要求，是推进科学立法、民主立法、依法立法的重要保障。

　　作为中国特色社会主义法治道路的一个重要组成部分，备案审查制度是科学的宪法和法律的监督制度。但应当看到，尽管目前我国备案审查制度重要性不断凸显，备案审查理论体系构建还很薄弱，很多理论问题亟待深入研究。

　　“新时代开展备案审查工作有更高的要求。要纠正违宪违法问题，必须切实加强规范性文件备案审查，推进合宪性审查工作。”全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室主任梁鹰指出，对于开展合宪性审查的机制、程序、标准以及宪法解释等宪法监督有关制度和工作机制，都需要进一步研究和落实。

　　围绕备案审查的性质、地位、作用，备案审查与合宪性审查的关系以及备案审查理论体系构建等问题，天津市人大常委会法工委原主任高绍林，山西省人大常委会法工委主任蔡汾湘，江苏省人大常委会法工委主任王腊生，浙江省人大法制委主任委员丁祖年，安徽省人大法制委主任委员、常委会法工委主任吴斌，湖南省人大法制委副主任委员、常委会法工委副主任吴秋菊，广西壮族自治区人大法制委主任委员、常委会法工委主任陈伟雄，四川省人大常委会法工委主任田万国，深圳市人大常委会法工委主任刘曙光等9个省市人大法制委、法工委负责同志以及中国社会科学院荣誉学部委员李步云、清华大学法学院教授林来梵、中国人民大学法学院教授张翔、北京航空航天大学法学院教授王锴、苏州大学法学院教授周永坤等专家学者近日开展了深入的理论研究和探讨。

关于备案审查与合宪性审查的关系

    党的十九大报告明确指出：“加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作，维护宪法权威。”

　　开展合宪性审查，是推进全面依法治国、实现国家治理体系和治理能力现代化的重大举措，也是一项长期而艰巨的任务。那么，合宪性审查与备案审查究竟是何关系呢?

　　“合宪性审查是宪法监督的必然要求和必要方式，备案审查是宪法监督的基础和着力点。虽然二者在审查的主体和对象上有所不同，但目标是一致的。”梁鹰指出，合宪性审查和备案审查都是为了保证中央令行禁止，保障宪法法律正确有效实施，维护宪法法律权威、尊严，维护国家法制统一，保护人民群众的合法权益。

　　在看到备案审查与合宪性审查存在密切联系的同时，多位理论界以及实务界专业人士认为，二者之间存在区别。

　　李步云认为，合宪性审查与备案审查虽然是一种“你中有我、我中有你”的关系，但两者应该区别开来。“目前合宪性审查职责由全国人大宪法和法律委员会承担，但没有具体工作机构，可以明确先由法工委初审，这样合宪性审查与合法性审查可以衔接起来。”

　　高绍林也认为，宪法监督的主体是全国人大及其常委会，宪法和法律委员会在审查合宪性审查建议时，如果涉及违宪问题，应当提请全国人大常委会来处理。“准确地说，宪法和法律委员会也是协助全国人大及其常委会行使宪法监督权的工作机构，应当先由法工委进行研究，法工委研究认为必须适用宪法得出审查结论的，应当提出初步审查意见后再送宪法和法律委员会进行合宪性审查。”

　　在高绍林看来，合宪性审查是启动宪法监督的基础，不能将合宪性审查等同为宪法监督。“备案审查是合宪性审查的前置条件，对合宪性审查建议要先进行合法性审查，涉及合宪性问题的才能进入合宪性审查程序中。合宪性审查应当是备案审查的特殊阶段，绝大部分问题走不到这个阶段。”

　　王锴强调，备案审查为合宪性审查提供了过滤机制，不应把所有问题都上升为合宪性问题，不能通过合法性审查解决的，才进行合宪性审查。

　　“备案审查是合法性审查，但是包括合宪性审查，合宪性审查是特别的合法性审查，具有很强的严肃性、政治性。”丁祖年建议，应当设定严格的启动程序，规定专门的提出主体资格和专门的启动标准、审查程序、处置方式等，合宪性审查的对象也应严格限定在国家一级机关的行为。

　　王腊生提出，备案审查与合宪性审查具有四点不同：一是地位不同，合宪性审查是最重要的、最核心的。二是内涵不同，合宪性审查是针对特定的规范性文件，依据宪法进行审查；备案审查是针对所有报备的规范性文件，依据法律法规进行审查。三是责任不同，违宪承担违宪责任，违法承担违法责任。四是次序不同，规范性文件首先要经过合法性审查，合法性审查通过之后再进行合宪性审查。

　　王腊生特别强调指出，对于法律是否合宪，应在法律草案审议环节进行审查。“地方在起草审批法规过程中，可以向全国人大宪法和法律委员会、常委会法工委进行合宪性咨询，但这个程序不是必经程序，应当是确有需要时才提出。”

　　“‘与上位法相抵触’当然包括与宪法相抵触。”吴秋菊认为，合宪性审查是宪法监督的一种表现，宪法监督的主体是全国人大及其常委会。备案审查当中包含有合宪性审查的内容，是启动合宪性审查的重要途径，但不是唯一的途径，还可以通过提出申请或者自主发现合宪性问题启动审查。“地方人大不是合宪性审查主体，但在备案审查工作中要将宪法作为重要依据，发现合宪性问题，应当提请全国人大宪法和法律委员会进行审查。”吴秋菊说。

关于备案审查制度的性质、地位和作用

    备案审查制度来源于宪法，是一项宪法性制度安排，是中国特色的宪法监督制度，在人大工作中具有重要地位。备案审查作为立法监督制度，既是立法制度的组成部分，也是监督制度的组成部分。

　　林来梵认为，备案审查制度是国家权力机关的立法监督制度。近40年来，我国处于大规模、快速立法时代，从过去基本上无法可依，到现在实现有法可依、社会主义法律体系形成，法律体系内部的问题需要有制度来解决，而备案审查制度就是完善程度最高、最有力量的制度，其重要性不容质疑。

　　林来梵介绍说，备案审查作为宪法监督制度具有鲜明的中国特色，其他国家没有这种制度。关于宪法监督制度，国际上目前主要有三种制度形式，一是美国式的制度，二是德国式的制度，三是法国式的制度。其中，采取美国式制度的国家最多，由司法机关行使违宪审查权；德国建立了统一的宪法法院，由宪法法院行使违宪审查权；法国设立专门的宪法委员会，由宪法委员会行使违宪审查权。法国与德国的制度比较接近，审查模式是抽象审查为主，也有具体审查。需要注意的是，在相对成熟的法治国家，合法性审查并不是关注的重点，因为在法律法规的起草阶段就应当已经解决合法性问题，不大可能出现法律法规之间明显冲突或违反上位法的情形。

　　据了解，对于备案审查制度在多个方面的重要作用，理论界有深刻阐述。首先，备案审查制度保证中央政令畅通，保障国家法制统一，及时发现并纠正违宪违法问题。其次，备案审查处于人大工作重要位置，能有效维护宪法权威、保障宪法法律实施，维护国家发展大局，保障人民根本利益，推进法治思维理念融入国家治理等。再次，备案审查作为一种立法监督，担负着促进提高法律体系内在逻辑合理性、提高立法质量和水平的重要法治使命。

关于如何理解备案审查范围“全覆盖”

    “有件必备、有备必审、有错必纠”，党中央提出要将所有规范性文件纳入备案审查范围，实现备案审查“全覆盖”。对于何为“全覆盖”，多位从事地方立法工作的地方人大相关负责人提出了看法。

　　有观点提出，实现“全覆盖”应考虑将党政联合发文纳入人大备案审查范围，规定党政联合发文同时向党委和人大分别备案，人大审查发现可能存在问题的，可以向党委提出研究意见和处理建议，根据党委意见处理；有观点认为，应将国务院部门制定的具体应用法律问题的解释纳入全国人大常委会备案审查范围，将国务院部门根据法律授权制定的规章或者规范性文件纳入全国人大常委会备案审查范围，将地方政府部门根据地方性法规授权制定的规范性文件纳入地方人大常委会备案审查范围；还有观点建议，从严格依法行政的要求出发，政府规范性文件不应以政府办公厅名义对外发布，为了促进政府进一步规范文件制发行为，应当将以办公厅名义发布规范性文件的做法作为违反法定程序的一种情形。而对是否将具有规范性内容的会议纪要纳入备案审查范围，有观点认为应作进一步研究。

　　值得一提的是，不论是理论界还是实务界都一致提出，应适应宪法修改的新情况，考虑下一步修改立法法、监督法等法律，将以国家监察委员会名义制定发布的规范性文件纳入全国人大常委会备案审查范围，将以地方监察委员会名义制定发布的规范性文件纳入同级地方人大常委会备案审查范围。

　　构建中国特色社会主义备案审查理论体系还有很多需要深入研究的问题，包括审查价值目标问题、审查主体问题、审查对象问题、审查建议的过滤机制问题、审查标准问题、纠正方式问题以及有关制度衔接问题等。随着对这些理论问题的深入探讨，我国宪法监督制度将逐步完善，从而有力地推动法治国家、法治政府、法治社会的建设，保障良法善治的实现，牢固树立宪法法律的权威，推动实现国家治理体系和治理能力现代化。

    二、聚焦规范性文件备案审查关键问题

    为实现备案审查工作进一步规范化制度化，全国人大常委会有关方面正在研究起草备案审查工作规定，此举对各级人大开展备案审查工作将起到极大的推进作用。

    对行政法规、地方性法规和司法解释开展备案审查，是宪法法律赋予全国人大常委会的一项重要职权，是全国人大常委会履行宪法监督职责、保障宪法法律实施、维护国家法制统一的一项重要工作。

　　记者近日从相关部门独家获悉，我国备案审查工作又有新动作。为实现备案审查工作进一步规范化制度化，全国人大常委会有关方面正在研究起草备案审查工作规定，此举对各级人大开展备案审查工作将起到极大的推进作用。

　　党的十八届三中全会提出，健全法规、规章、规范性文件备案审查制度。党的十八届四中全会提出，加强备案审查制度和能力建设，把所有规范性文件纳入备案审查范围，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件，禁止地方制发带有立法性质的文件。党的十九大报告明确指出：“加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作，维护宪法权威。”

　　近年来，全国人大常委会主动适应备案审查工作新常态，不断加大审查力度、完善审查机制、提高审查质量、拓展审查渠道，在加强备案审查制度和能力建设方面，通过备案审查工作维护法制统一方面，做了大量卓有成效的工作，监督力度不断加大，成果显著，在全国产生了重大影响，为地方开展备案审查工作树立了榜样。

　　从“备而不审、审而不纠、纠而不改”到现在的“有件必备、有备必审、有错必纠”，我国备案审查制度经历了长期的过程。2017年12月，十二届全国人大常委会第三十一次会议首次听取了全国人大常委会法工委关于十二届全国人大以来暨2017年备案审查工作情况的报告，这也是全国人大常委会第一次向社会公布备案审查制度的运行情况。此举既是落实党的十九大报告明确提出的要加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作，维护宪法权威的重要举措，也是备案审查制度的一项历史性突破。

　　记者在采访中了解到，目前该规定草案已形成讨论稿，草案贯彻了中央有关备案审查工作的要求，对全国人大常委会和地方各级人大常委会备案审查工作中的许多重大疑难问题作出了界定。全国人大常委会法工委法规备案审查室于近期专门召开座谈会，邀请地方人大相关负责人以及多位高校专家学者参加。与会人员重点围绕规范性文件的界定、人大备案范围、规范性文件被撤销或者纠正后的溯及力等草案中涉及的重要问题进行深入讨论。

    焦点一：规范性文件的范围该如何界定?

    草案对规范性文件的范围进行了定义。草案规定，地方各级人大常委会对于规章和本级人民政府、下一级人大及其常委会依程序制定并公开发布以及经本级人民政府批准以政府办公厅(室)名义发布的，约束不特定公民、组织的行为或者影响不特定公民、组织的权利义务，在一定时间内反复适用的其他规范性文件，以及本行政区域内同级人民法院、人民检察院制定发布的属于审判、检察工作范围的规范性文件，参照本规定进行备案审查。

　　对此，有与会人员认为，借鉴党内规范性文件备案审查有关规定的做法，应当对不属于规范性文件的四类情况作排除性的规定，即，第一类是关于人事任免、表彰、机构设置等的文件，第二类是请示报告、会议报告、领导讲话，第三类是机关内部的工作制度，工作方案等，第四类是其他不能反复适用的文件。还有意见提出，实践中有些文件虽然不是对社会公开发布，有的还定了密，但也存在规范性的内容。有的文件虽然针对特定人群，但也存在限制权利增加义务的情况，比如涉及公务员的奖惩、处分、录取、休假，针对失信人员限制消费等方面的规定。鉴于此，建议不将“公开发布”和“不特定”作为认定规范性文件的要素，或者研究对此类文件如何监督。

　　对于哪些规范性文件属于人大的备案审查范围，与会人员也提出了多方建议。有观点建议将党政联合发文纳入人大备案审查范围，规定党政联合发文同时向党委和人大分别备案，人大审查发现可能存在问题的，可以向党委提出研究意见和处理建议，根据党委意见处理；有观点建议将国务院部门根据法律授权制定的规章或者规范性文件纳入全国人大常委会备案审查范围，将地方政府部门根据地方性法规授权制定的规范性文件纳入地方人大常委会备案审查范围；有观点建议，将国务院部门制定的具体应用法律问题的解释，以及经国务院同意、以国务院办公厅名义发布的规范性文件，均纳入全国人大常委会备案审查范围；还有观点建议，与宪法修改相适应，应考虑下一步修改有关法律，将国家监察委员会制定的规范性文件纳入全国人大常委会备案审查范围，将地方监察委员会制定的规范性文件纳入同级地方人大常委会备案审查范围。

　　此外，有与会人员认为，对是否将具有规范性内容的会议纪要纳入备案审查范围应作进一步研究。


    焦点二：审查标准应有哪些?

    对规范性文件进行备案审查须按照明确的审查标准进行，因此，草案从合法性、适当性等多个方面对审查标准加以明确。
　
　　首先，对于合法性，草案规定了应当认定为与法律相抵触的八种情形，其中，有四项规定：(二)超越法规、司法解释的制定权限，限制或者减损公民、法人和其他组织合法权利或者增加其义务，增加或者扩大国家机关的权力或者缩减其责任；(三)没有法律依据，超越法定权限增设新的行政许可、行政处罚、行政强制，或者虽然依据法律设定的行政许可、行政处罚、行政强制作出具体规定，但是行政许可超出法律规定的条件、程序、期限，或者行政处罚超出法律规定的行为、种类、幅度，或者行政强制措施超出法律规定的对象、条件、种类；(五)法律没有明确规定，其内容与法律的立法目的或者原则明显相违背；(七)对依法不能变通的事项作出变通，或者变通规定违背法律的基本原则。

　　对于草案的这些规定，与会人员提出了多项修改意见。有意见认为，不得“限制或者减损公民、法人和其他组织合法权利或者增加其义务”是对规章的审查标准，不应适用于行政法规和地方性法规；有意见建议，将第(三)项修改为“没有法律依据，超越法定权限增设新的行政许可、行政处罚、行政强制，或者虽然依据法律设定的行政许可、行政处罚、行政强制作出具体规定，但是与法律规定相抵触”，从而为将来行政三法的修改留有余地；有意见提出授权决定没有规定特区法规不能变通的事项，建议将第(七)项作为适当性审查的标准。还有与会人员认为，鉴于第(五)项规定的与立法目的或者原则相违背是非常主观的标准，因此实践中作出判断时必须慎重，应当把握两个原则：一是严重性，即违背立法目的或者原则已经达到了一定的严重程度；二是社会共识性，即社会对该规定违反立法目的或者原则已经基本达成共识。

　　其次，对于适当性标准，草案规定了法规、司法解释应当认定为不适当的九种情形，其中有六项规定：(一)与党中央的重大决策部署不相符；(二)与国家的重大改革方向不一致；(四)对公民、法人或者其他组织的权利和义务的规定明显不合理，或者为实现立法目的所规定的手段与立法目的明显不匹配；(六)因现实情况与立法之初相比发生重大变化而不宜继续施行；(七)违反立法法第七十三条，明显脱离本行政区域实际情况而简单照抄照搬上位法或者其他法规的有关规定；(八)变通明显无必要或者不可行，或者不适当地行使制定经济特区法规、自治条例、单行条例的权力。

　　对此，有意见认为，适当性不应作为全国人大常委会对行政法规、地方性法规和司法解释进行审查的标准，可以考虑作为工作监督的内容，如果要将适当性作为审查标准，建议考虑同宪法、立法法、监督法等法律的衔接；还有意见认为，对法规、司法解释进行适当性审查是必要的，但是在处理上应当与合法性审查有所区分。对存在合法性问题的，可以采用撤销方式纠正，对存在适当性问题的，不应采用撤销方式，可以采用告知、通知等方式纠正。

    焦点三：被撤销或纠正后的规范性文件溯及力该如何认定?

　  草案规定，行政法规、地方性法规被全国人大常委会依法撤销的，自撤销的议案通过之日起失效。全国人大常委会依照监督法第三十三条通过关于要求最高人民法院或者最高人民检察院修改、废止司法解释的议案的，司法解释自议案通过之日起停止施行。同时，草案还规定，法规、司法解释被依法撤销或者纠正的，以原法规、司法解释为依据制定的规范性文件自法规、司法解释失效或者停止施行之日起停止适用。

　　对此，有意见认为，应当对被撤销或者纠正的法规、司法解释违反上位法的情形作出区分：如果是因为违反制定时的上位法被撤销、纠正的，应当自始无效；如果是因为上位法发生变化后没有及时修改被纠正的，严格来说不应属于备案审查的范畴，而属于对法规、司法解释进行清理的范畴。

　　还有意见提出，对已经依据被撤销、纠正的法规、司法解释处理的具体案件，原则上应从维护法律秩序的安定性出发，维持其既判力。但是对于涉及公民、组织特别重大利益的，应当从维护公民、组织合法权利出发予以纠正。

　　同时，有与会人员建议在该条中增加规定，即“法规、司法解释被纠正或者撤销后，依据该法规、司法解释制定的规章、规范性文件应当及时进行修改或者废止”。

　　另据记者了解，草案还对合宪性审查的启动条件、审查方式和结论作出等内容作出明确，规定全国人大常委会法制工作委员会对公民、组织提出的合宪性审查建议应当进行研究。研究认为可以适用有关法律得出审查结论的，依据有关法律规定进行合法性审查。研究认为不能适用法律得出审查结论的，送请宪法和法律委员会进行合宪性审查。

　　对此，与会人员提出了多项建议。有意见指出，法制工作委员会研究认为必须适用宪法得出审查结论的，应当提出初步审查意见后再送宪法和法律委员会进行合宪性审查。有意见认为，合宪性审查应当设定严格的启动程序，要规定专门的提出主体资格和专门的启动标准、审查程序、处置方式等。合宪性审查的对象也应严格限定在国家一级机关的行为。此外，还有意见建议在草案中增加宪法和法律委员会对送请进行合宪性建议的审查程序等规定。
 


原文标题：我国备案审查理论体系建设（附几个关键问题）

原文来源：法制日报 

记者：朱宁宁