祁雪瑞 张书占：规范性文件审查制度的立法完善

发布时间：2018-11-07 作者：祁雪瑞 张书占

    编者按

    人民法院在行政诉讼中对规范性文件合法性审查制度经历了从依职权主动审查到依请求被动审查的演变。

    小编经过实证研究发现，规范性文件附带审查制度设计的缺陷有：可审查规范性文件概念模糊、缺失法院依职权审查的主动程序、没有设置第三人启动模式、提起审查时间限定不利于纠错、被审查的规范性文件制定主体诉讼地位缺失、对审查结果不服的救济途径欠佳，等等。

    小编认为，应当修改行政诉讼法，针对司法中发现的问题，通过立法来完善这一制度。

    一、行政诉讼中规范性文件审查制度设立的意义

    规范性文件合法是依法行政的前提和基础。“规章以下的规范性文件”就是通常所说的“红头文件”。实践中有些具体行政行为违法，是因为其依据的“红头文件”本身是违法的。

    2000年实施的《立法法》对于地方政府的立法权限作了明确的规定，但实践中，许多地方政府仍然习惯于超越职权颁布实施一些与法不符且损害大众利益的红头文件。

 

    而人民法院在审理行政案件中，尽管发现了这些规章以外的规范性文件不合法，却因为种种原因，仍将其作为认定具体行政行为合法的依据，因此造成社会不稳定。

    二、对规范性文件审查的启动制度从“主动”变为“被动”

    （一）司法对规范性文件审查制度“由无到有”

    1989年版《行政诉讼法》规定：人民法院审理行政案件，参照国务院部、委规章以及地方政府规章。在这一规定中，“规范性文件”并没有相应的法律地位。

    1999年最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第62条规定：“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件”。该司法解释为“其他规范性文件”在司法审查中确立了法律地位。

    此后，2004年最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》、2008年最高人民法院《关于当前形势下做好行政审判工作的若干意见》和2009年最高人民法院《关于裁判文书引用法律法规等规范性文件法律文书的规定》对这一问题都有述及。

    （二）《行政诉讼法》大修司法审查由“主动变为被动”

    2014年《行政诉讼法》大修，规范性文件审查制度发生根本性变化，人民法院对规范性文件合法性审查由主动变为被动，需要依据原告的“一并请求”，依职权主动审查的法条被删除。显然，附带审查制度的这一变化实质是“不告不理”的私法领域诉讼原则的体现。

    2015年4月22日公布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》也用两个条款对其作出解释，规定了附带审查请求时限、裁判理由中阐明规范性文件的违法性以及处理建议的抄送机关等三个问题。

 

    可是，对此外的其他问题，尤其是一些富有争议但却是使该制度得以有效、良好运行所不可或缺的关键问题，司法解释却回避了。

    三、规范性文件附带审查制度的缺陷及其立法完善

    行政诉讼中规范性文件审查制度存在缺陷，需要进一步深入研究，并进行立法完善，最主要的是针对司法实践中的问题，汲取司法解释的经验和教训，修改行政诉讼法。

    （一）审查规范性文件对象过窄外延有矛盾：应拓展

    依据《行政诉讼法》及其司法解释，可以总结出不可诉的规范性文件，除了行政法规、规章外，还包括行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的规范性文件，如具有普遍约束力的决定、命令。

    言外之意，可诉的规范性文件应指针对特定对象发布的不能反复适用的规范性文件，但这样的文件能不能称其为“规范性文件”呢？尤其是可以一并审查的规范性文件不含规章的规定，与法理和其他法条有矛盾。

 

    因为不论是新行政诉讼法，还是修改前的行政诉讼法，都明确规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据，参照规章。而“参照”的内涵，本身就含有合法性审查。

    （二）缺失法院依职权司法审查的主动程序：应补充

    1989年版《行政诉讼法》及其司法解释都规定了法院依职权审查，没有规定原告提请审查。但2014年版《行政诉讼法》及其司法解释刚好相反，却只规定了原告提起审查程序，而删除了法院依职权审查程序。

    鉴于行政诉讼法属于公法范畴，其根本目的是监督行政行为，如果把监督的职责推给原告，其力度将大大减弱。

    假设法官明明知道规范性文件违法，如果仅仅依赖于请求人的请求而审查，会出现法治的悖论。

    所以，正确的做法是双轨制，同时设置依申请审查制度和依职权审查制度，不让违法的规范性文件大行其道。

    （三）没有设置第三人启动审查程序的模式：应完善

    原告有权提出附带审查请求，当无异议，那么第三人是否也有权提出呢？追加第三人参与诉讼，并非仅为调查案件事实，相反，也应当听取其对案件相关法律问题包括规范性文件合法性的意见。

 

    因为第三人通常与被诉行政行为具有法律上的利害关系或与案件处理结果有利害关系。第三人可对行政案件提出诉讼主张，因此，当然也可提出附带审查的诉讼请求。

    （四）提起审查程序的时间限定不利于纠错：应删除

    新行政诉讼法规定当事人在提起行政诉讼的同时，可以申请对行政行为所依据的规范性文件进行一并审查。

    新法司法解释更进一步规定：公民、法人或者其他组织请求人民法院一并审查行政诉讼法第五十三条规定的规范性文件，应当在第一审开庭审理前提出；有正当理由的，也可以在法庭调查中提出。

    这就是说，即如果当事人不申请一并审查或者在司法解释规定的期限后申请一并审查，人民法院不得对行政行为所依据的规范性文件展开合法性审查。

    但是在实践中，有的原告没有聘请律师，或者聘请的律师没有行政法专业素养，亦或者被告在做出行政行为时没有明确依据相关规范性文件，在法庭辩论中提出或者在二审提出，如果以此时间为限，同样起不到纠错的审判职能。所以，应该取消这一时限规定。

    （五）规范性文件制定主体的诉讼地位缺失：应追加

    在作出行政行为的机关同时也是规范性文件的制作主体的情况下，被告能够在法庭调查中对制定主体、制定依据等相关问题做出答辩。但更多的情况是规范性文件的制定主体并非做出行政行为的机关，若仅由被告对规范性文件的合法性作出陈述，不能达到良好的审查效果，也容易引发当事人对规范性文件合法性的进一步质疑。

    另一方面，制定机关并非案件被告，其对规范性文件的制定所作陈述是否能够作为法院进行认定和评价的证据，欠缺法律依据，这也是新行政诉讼法实施过程中面临的一大问题。

 

    并且，审查结果与其有利害关系。所以，制度设置上应当追加规范性文件的制定单位作为第三人，还应当设计制定单位拒绝说明或拒绝出庭要承担的不利后果。

    （六）对审查结果不服的司法救济途径缺失：应改进

    《行诉解释》只规定了法院内部监督，没有规定外部监督。请求人、第三人的监督请求权和检察院的监督权没有列明。虽然说行政诉讼法在审判监督程序中对当事人的权利有规定，但在该单项审查监督权利设计时，明显出现权利分配不对等。

    因此，应当明确规定外部监督的相关事宜，拓宽救济途径，增强救济制度的有效性。
 


原文标题：祁雪瑞、张书占　行政诉讼中发现“红头文件”违法怎么办？――规范性文件审查制度的立法完善

原文来源：立法网微信公众号

（立法网  祁雪瑞 张书占/文）