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张海燕:谁来为网络谣言给国家和社会造成的损失买单

发布时间:2019-05-07 作者:张海燕


    党的十九大报告提出要营造清朗网络空间,这就需要健全网络空间综合治理体系。在全媒体时代下,面对肆无忌惮、愈演愈烈且能对现实社会造成重大损害的网络谣言,不能主要靠地方政府通过 “线上辟谣、线下维稳”来治理,法律必须赋予治理者更加强硬有效的措施,让造谣传谣者“罚当其罪”,引导网民不敢造谣也不愿传谣。


 


 

    俗话说:造谣一张嘴,辟谣跑断腿。网络谣言违法成本极低,但治理成本却极高。一旦引发群体性事件或造成公共秩序混乱的,损害国家和社会公共利益带来的损失甚至无法用金钱衡量。

 

    谁来为网络谣言给国家和社会造成的损失买单?

 

    《中华人民共和国宪法》第三十五条赋予了中国公民言论自由的权利。网络言论是宪法赋予的公民言论自由权在网络空间的体现。网络表达的匿名性、平等性等特征赋予了网民强大的话语力量——“人人都是麦克风”。同时,网络空间开放自由的舆论传播模式打破了我国长期以来“官媒一统天下”的舆论格局,舆论场变得复杂而难以控制。

 

    根据2019年2月28日中国互联网络信息中心(CNNIC)发布的第四十三次《中国互联网络发展状况统计报告》显示,截至2018年12月,我国网民规模为8.29亿,全年新增网民5653万,互联网普及率达59.6%,较2017年底提升3.8%。我国手机网民规模达8.17亿,全年新增手机网民6433万;网民中使用手机上网的比例由2017年底的97.5%提升至2018年底的98.6%,手机上网已成为最常用的上网渠道之一。

 

    网络谣言能对国家和社会公共利益造成巨大损害

 

    随时随地触手可及的网络空间,给人们的工作、学习和生活带来了极大的便利,由于信息获取、沟通交流变得十分方便快捷,也成为了滋生各种谣言的温床。

 

    网络谣言,顾名思义,就是指利用网络空间进行传播的各种虚假信息,表现形式主要有言论、图片,而谣言种类主要涉及政治类、食品(产品)安全类、自然灾害类、犯罪行为类、恐怖行为类等。

 

    网络谣言具有突发性、随意性、急速性、广泛性,其传播的范围和产生的影响往往呈几何级增长。由于真伪难辨、蛊惑性强,很多网络谣言带来的不良后果相当严重,甚至引发社会动荡和政局失稳。

 

 

 

 

    就如“侠客岛”在《泸县事件,一堂值得深思的公开课》中对某一类网络谣言危害后果的表述:被动的是地方政府,被骗的是社会公众,解构的是政府公信。这是谁也不想看见的多输局面。对网络谣言的治理不仅是网络空间治理的重要部分,也逐渐成为社会治理的重要领域。

 

    我国现行立法对网络谣言的规制分析

 

    民事立法

 

    民事立法主要体现在网络谣言产生的民事侵权责任承担方面。

 

    《民法总则》第一百二十条“民事权益受到侵害的,被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”《侵权责任法》第三条“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”第四条“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的,不影响依法承担侵权责任。”

 

    2015年 5月,杭州娃哈哈集团将在网络上散播谣言的吉林于女士告上了法庭,原因是于女士2015年1月在网络上转发了一条并不真实且对娃哈哈造成了一定危害的信息——“妇幼保健院提示您:请不要给宝宝喝爽歪歪和有添加剂的牛奶饮料。告诉家里有小孩的朋友,刚看了新闻,可口可乐、爽歪歪、娃哈哈AD钙奶、多美滋、雅培、美汁源果料奶菠萝味的,都含有肉毒杆菌。现在紧急召回,希望有儿女的爸爸妈妈相互转告。”

 

    据娃哈哈方面介绍,由于这条谣言,仅2015年第一季度,哇哈哈的部分产品就遭受20亿元损失。2015年5、6 月期间,娃哈哈、农夫山泉、肯德基、康师傅、王老吉等多家被网络谣言中伤的大型食品企业纷纷“崛起”,拿起法律武器叫板这些谣言散播者,并要求给予相应的赔偿。据统计,各大食品企业共起诉超过10家微信公众号运营公司,总体索赔金额超过6100万元,成为网络食品谣言索赔第一案。

 

    行政立法

 

    行政方面的立法,在《网络安全法》和《治安管理处罚法》上都有所体现。

 

    《网络安全法》第十二条第二款规定:“任何个人和组织使用网络应当遵守宪法法律,遵守公共秩序,尊重社会公德,不得危害网络安全,不得利用网络从事危害国家安全、荣誉和利益,煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度,煽动分裂国家、破坏国家统一,宣扬恐怖主义、极端主义,宣扬民族仇恨、民族歧视,传播暴力、淫秽色情信息,编造、传播虚假信息扰乱经济秩序和社会秩序,以及侵害他人名誉、隐私、知识产权和其他合法权益等活动。”第七十四条规定:“ 违反本法规定,给他人造成损害的,依法承担民事责任。违反本法规定,构成违反治安管理行为的,依法给予治安管理处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”

 

    《治安管理处罚法》第二十五条第(一)项规定:“有下列行为之一的,处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款;情节较轻的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款:(一)散布谣言,谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的;……”对以网络谣言扰乱公共秩序的违法行为,可依法予以行政处罚,但仅有“网络谣言”,没有达到“扰乱公共秩序”的程度、没有产生“扰乱公共秩序”的后果,就不构成行政上的违法行为。

 

 

 

 

    刑事立法

 

    在刑事立法方面,首先是2013年9月10日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》,对网络谣言分别从诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营等罪进行全面规制。

 

    其中第二条明确规定“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上,或者被转发次数达到五百次以上的”应当认定为“情节严重”。

 

    第三条规定“引发群体性事件的”、“引发公共秩序混乱的”应当认定为 “严重危害社会秩序和国家利益”。

 

    第五条规定:“编造虚假信息,或者明知是编造的虚假信息,在信息网络上散布,或者组织、指使人员在信息网络上散布,起哄闹事,造成公共秩序严重混乱的,依照刑法第二百九十三条第一款第(四)项的规定,以寻衅滋事罪定罪处罚。”

 

    2015年8月29日,第十二届全国人大常委会十六次会议表决通过、自2015年11月1日起开始施行的《刑法修正案(九)》规定:在刑法第二百九十一条之一中增加一款作为第二款:“编造虚假的险情、疫情、灾情、警情,在信息网络或者其他媒体上传播,或者明知是上述虚假信息,故意在信息网络或者其他媒体上传播,严重扰乱社会秩序的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;造成严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑。”新增了“编造、故意传播虚假信息罪”等若干罪名规制扰乱网络空间秩序的行为,进一步确认并加强了对网络空间秩序的保护。

 

    同时,对网络谣言的规制,《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》、《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》、《互联网信息服务管理办法》等法律法规也均有原则性规定。

 

 

 

 

    这些法律的出台为网络谣言的规制提供了明确依据,但从实践来看,只有造成严重不良后果的网络谣言行为会被追究刑事责任,一般的不良后果则是依照《治安管理处罚法》予以行政处罚,而绝大多数的网络造谣传谣行为,却没有受到应有的惩罚。仅仅对极少数违法行为人追究法律责任,惩处范围小、惩处力度弱,并不足以震慑造谣传谣者。

 

    从某种程度上讲,造谣传谣者违法成本低也是网络谣言治理难的直接因素之一。

 

    现行立法缺失网络谣言给国家和社会造成的损失承担规定

    如果说,泸县中学生坠亡事件相关网络谣言对社会公众和当地政府造成的伤害已接近“康复期”,那么近日发生的温江七中实验学校食堂管理事件相关网络谣言对社会公众和当地政府的伤害就还处于“治疗期”。

 

    以《治安处罚法》对违法行为人处以500元的罚款已经是财产罚的上限,而《刑法》不管是对扰乱社会公共秩序的“寻衅滋事罪”还是对“编造、故意传播虚假信息罪”,均未设定财产刑,因此,谁来为网络谣言给国家和社会造成的损失买单,成为立法上的缺失

 

    网络谣言对国家和社会造成的损失不适用民法上的侵权赔偿规定 

 

    《民法总则》 第二条明确规定:“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。”在《民事诉讼法》第十五条对有关公益诉也进行了规定:“机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为,可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。”

 

    虽然很多网络谣言给国家和社会造成巨大的损失,但是由于国家和社会不属于民法意义的平等民事主体,产生的损失也不属于“民事权益”范畴,所以不能发起民法意义上的侵权赔偿请求。

 

    刑事立法方面缺乏网络谣言对国家和社会造成的损失救济途径

 

    《刑法》第三十六条规定了“赔偿经济损失与民事优先原则”:由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的,对犯罪分子除依法给予刑事处罚外,并应根据情况判处赔偿经济损失。承担民事赔偿责任的犯罪分子,同时被判处罚金,其财产不足以全部支付的,或者被判处没收财产的,应当先承担对被害人的民事赔偿责任。

 

    第三十七条规定的 “非刑罚性处置措施”对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚,但是可以根据案件的不同情况,予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失,或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。

 

 

 

 

    可见,该两条规定的“赔偿经济损失”仍然是民事赔偿范畴,不能解决对国家和社会的损失赔偿问题。

 

    我们再来看刑事附带民事赔偿制度。《刑事诉讼法》第一百零一条规定了 “被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的,在刑事诉讼过程中,有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的,被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的,人民检察院在提起公诉的时候,可以提起附带民事诉讼。”

 

    表面上看,好像可以由公诉机关来行使国家遭受的财产损失追索权。但《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》(法释〔2012〕21号)第一百四十二条进一步明确:“国家财产、集体财产遭受损失,受损失的单位未提起附带民事诉讼,人民检察院在提起公诉时提起附带民事诉讼的,人民法院应当受理。”这个“受损失的单位”便将相关损失界定为了直接的物质损失。

 

    可见,除人身损害赔偿外,刑事附带民事诉讼有关制度是针对“遭受物质损失”设定的,但是网络谣言给国家和社会造成的损失往往不属于“物质损失”,以通过人民检察院代表国家在提起公诉的同时代表国家提起附带民事诉讼主张赔偿,既不符合立法本意,也不具有操作性。

 

    检察公益诉讼制度也难以启动追偿网络谣言给国家和社会造成的损失

 

    2018年3月2日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》将检察机关提起的公益诉讼分为两类:民事公益诉讼和行政公益诉讼。

 

    《解释》第十三条对民事公益诉讼进行了界定。该条规定:“人民检察院在履行职责中发现破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为,拟提起公益诉讼的,应当依法公告,公告期间为三十日。公告期满,法律规定的机关和有关组织不提起诉讼的,人民检察院可以向人民法院提起诉讼。”可见,此类公益诉讼仍然是针对民事权益受损而采取的公权救济措施。

 

    《解释》 第二十一条对行政公益诉讼进行了界定:“人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为,致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的,应当向行政机关提出检察建议,督促其依法履行职责。行政机关应当在收到检察建议书之日起两个月内依法履行职责,并书面回复人民检察院。出现国家利益或者社会公共利益损害继续扩大等紧急情形的,行政机关应当在十五日内书面回复。行政机关不依法履行职责的,人民检察院依法向人民法院提起诉讼。”

 

    可见,行政公益诉讼是针对行政机关未依法履行职责致使国家利益或者社会公共利益受到侵害时,由检察机关提起的公益诉讼,并不适用于网络谣言给国家和社会造成的损失追偿。

 

 

 

 

    对完善规制网络谣言的立法建议

 

    党的十九大报告提出要营造清朗网络空间,这就需要健全网络空间综合治理体系。而规制网络谣言也成为网络空间综合治理体系的重要组成部分。笔者认为,在全媒体时代下,面对肆无忌惮、愈演愈烈且能对现实社会造成重大损害的网络谣言,不能主要靠地方政府通过 “线上辟谣、线下维稳”来治理,法律必须赋予治理者更加强硬有效的措施,让造谣传谣者“罚当其罪”,引导网民不敢造谣也不愿传谣。但现行法律规定,不论是在惩罚力度方面还是在损失赔偿方面都显得过于宽容、力不从心。

 

    建立网络空间征信体系

 

    建立个人网上信用基础数据库,整合网络实名制、网络账号基本信息、网络失信行为信息(包括网络谣言行为),生成网络空间信用记录档案,将包括网络谣言行为等严重网络违法行为纳入个人征信记录,与职业准入、个人信贷、车辆保险、评优评先等挂钩,建立网络空间的守信联合激励和失信联合惩戒机制。

 

    建立网络谣言造成的损失评估机制

 

    很多网络谣言,本来只是涉及食品安全、自然灾害、医患纠纷等虚假的信息,但是,很快就会演化发展成政治类网络谣言,煽动性很强,不仅污染了网络环境,还引发群体性事件,严重扰乱社会秩序,也严重损害了政府的形象和公信力,造成不可挽回的损失。但要追偿损失,首先就必须有一个明确的损失金额。因此,需建立一套损失评估机制,可利用大数据等对网络谣言给被害人以及给国家和社会造成的损失进行评估,将“线上辟谣、线下维稳”产生的直接费用,和“信用损失”带来的负面影响等以一定权重纳入评估指标,评估结果量化成金钱,作为向编造和故意传播网络谣言者追偿的依据。

 

    如前所述,娃哈哈集团因一条谣言,仅一个季度就遭受20亿元的经济损失,但能够计入起诉索赔的金额却少之又少,这与网络谣言造成损失的评估机制缺失有很大的关系。

 

    2017年3月,杭州娃哈哈集团董事长兼总经理宗庆后在两会期间接受媒体采访时称“我们(娃哈哈)其他没有什么困难,最大的困难是网络谣言给我们造成的。”

 

    完善网络谣言给国家和社会造成损失的追偿制度

 

    健全行政处理措施

 

    《治安管理处罚法》对于散布谣言故意扰乱公共秩序的行为,仅规定了最高十日的拘留和最高500元的罚款,而缺失对于因扰乱公共秩序给国家和社会造成损失进行弥补的措施。笔者建议,当行政罚款不足以弥补损失时,可借鉴《矿产资源法》第四十四条“违反本法规定,采取破坏性的开采方法开采矿产资源,造成矿产资源严重破坏的,责令赔偿损失,处以罚款;情节严重的,可以吊销采矿许可证。” 中有关“责令赔偿损失”的规定,赋予公安机关在处理网络谣言违法行为时,有权责令违法行为人赔偿因其违法行为给国家和社会造成的损失。

 

    对相关罪名增设罚金刑

 

    如前所述,目前与引发群体性事件网络谣言相关的罪名,不论是寻衅滋事罪还是编造、故意传播虚假信息罪,均只设定了自由刑,未设定罚金刑,无法从刑事处罚方面弥补犯罪行为给国家和社会造成的损失。故建议针对情节特别严重的网络谣言犯罪行为,增设罚金刑为附加刑,一方面可在一定程度上弥补给国家和社会造成的损失,另一方面也可对犯罪分子形成震慑效应 ,对网民起到警示教育作用。

 

 

 

 

    纳入刑事附带民事赔偿范围

 

    修订刑事法律或出台相关司法解释,将网络谣言犯罪行为造成的损失纳入刑事附带民事赔偿范围,如规定“犯编造、故意传播虚假信息罪,给国家造成损失的,人民检察院在提起公诉时可一并提起附带民事诉讼。”以此解决相关损失因不属于“物质损失”而无法通过刑事附带民事诉讼程序主张赔偿的问题。

 

    增加检察民事公益诉讼类型

 

    建议在检察民事公益诉讼类型中增加因网络谣言给国家和社会造成的损失,可以由人民检察院向人民法院提起诉讼来主张。比如在现有的“破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为”中增加一项,即“因网络谣言损害国家和社会公共利益的行为”。同时,由于网络谣言引起的公益诉讼不存在应当提起诉的其他法定机关,因此无需在起诉前进行公告。

 

    (原文标题:《对健全规制网络谣言立法体系的思考——从网络谣言损害国家和社会公共利益的损失承担角度》,有删节)

 


 

原文标题:张海燕:谁来为网络谣言给国家和社会造成的损失买单

 

原文来源:立法网微信公众号

 

(立法网  张海燕/文)
 

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