邓孝康：综合性公证养老 让老人在逝后不会为子孙因遗产纷争而忧心

发布时间：2019-05-07 作者：邓孝康

    综合性公证养老服务就是要为老人提供一个可信赖的途径来预防身前生后的所有纠纷。综合性公证养老不仅仅是让老人生前有品质、有尊严的老去，也要让老人在逝后不会为子孙因遗产纷争而忧心。

 

    背景

    根据国家统计局的数据显示，在2008年我国超过65岁的人口数量是10956万人，占总人口的8%；到了2018年底，超过65岁的人口数量已经超过了16658万人，约占总人口的12%。

    我国老龄人口不仅相对比重突增，而且绝对数量也相当的大，特别是在广阔农村地区，由于城市化进程的加快，年轻人纷纷外出务工，农村出现“空巢化”，这使得农村的老龄化现象更加的严重。

    高龄人口绝对数量巨大，已经完全颠覆了“人生七十古来稀”的状况。据一项调查显示，我国每年新增长100万高龄老年人口，这种大幅度增长的态势将持续到2025年。

    日益严峻的老龄化问题必然给当前的养老体制带来巨大的压力，综合性公证养老服务就是积极回应当前养老现状的一次有益的尝试。

    综合性公证养老服务的内容丰富，涉及到老年人的方方面面，其中主要包括 ：公证处针对老年人提供公证法律服务方案，主要涉及老年人家庭日常法律文书起草（公证员代书）、养老（确定监护人、选择养老机构、住房反向抵押养老、遗嘱信托养老、遗赠扶养等）、再婚（夫妻婚前财产约定）、监护（自主选择意定监护人，对临终关怀、尊严预嘱作出安排）、财产传承（遗嘱的设立、保管、执行和遗产分配、继承、代办事务等）、公益行为（遗体捐赠、设立基金等）、家庭纠纷调解等一系列个性化公证法律服务。其中财产传承是综合性公证养老服务中极其重要的内容。

    在目前的公证实务中，遗嘱公证是其中极其重要的一项业务。遗嘱公证，指的是公民生前对自己的财产作出安排，并经国家公证机构公证，于死亡时立即发生法律效力的法律行为，在所有的遗嘱中具有优先效力。但目前在综合性公证养老服务的遗嘱公证实务中，对于遗嘱人的行为能力认定方面仍存在着很多亟需解决的问题。特别是在农村老龄人口以及高龄人口方面还需要得到更多的关注。

    现状

    公证遗嘱中公证员面临的问题

    自然人的民事行为能力，是指自然人能够独立实施一个有效法律行为的资格。一个不具有相应民事行为能力的自然人独立实施的法律行为，具有效力瑕疵。

    我国民法对自然人行为能力的认定标准，主要规定在《民法总则》的十七条到二十二条。其主要规定是：成年人以及十六周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的为或视为完全民事行为能力人；八周岁以上的未成年人以及不能完全辨认自己行为的成年人为限制民事行为能力人；不满八周岁的未成年人以及不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人。

    我国民法没有专门对老年人的民事行为能力进行规定，这是制度设计上的一个漏洞。老年人群体的生理、心理以及社会地位等发生的显著变化，导致了老年人群体的民事行为能力具有其特殊性，其意思表达能力、行为能力等必然会有不同程度的丧失。人的脑细胞一直处于不断死亡的过程中，所以老年人丧失民事行为能力也是一个渐进的过程。

    但我国当前对自然人的行为能力认定，是通过法院宣告程序。一经宣告除非具有精神病理疾病时，才能申请更改民事行为能力。这种宣告方式显然没有考虑到老年人群体的特殊性。在实务中很难去保障老年人群体的合法权益，在公证遗嘱的实务中判断遗嘱人的民事行为能力一般会从年龄、智力以及精神健康状况来综合考虑，这几乎需要凭借经验来进行判断，显然这样的经验并不能如实、客观的反映问题。

    公证员对遗嘱人民事行为能力认定不客观。遗嘱是遗嘱人生前对自己合法遗产的处分，并在其死后生效的法律行为。遗嘱能力是指的公民按照自己的真实意思，依法支配个人合法财产和与财产有关的其他权益的行为的主体资格。遗嘱行为充分体现了遗嘱人的意思自治，也能充分有效地保护遗嘱人对其财产处分权。

    我国目前的遗嘱设立方式中，公证遗嘱的效力最优先的。在遗嘱的设立过程中，遗嘱人的行为能力状态直接影响到遗嘱的效力。《中华人民共和国继承法》第二十二条明确规定，“无行为能力人或限制行为能力所立的遗嘱无效”。

    在公证遗嘱的设立中，遗嘱人的行为能力对公证书效力的影响表现得更加明显。但是，在目前的遗嘱公证实务中，对于遗嘱人行为能力的判断大部分是通过公证员对遗嘱人、遗嘱人的亲友以及相关的医务人员进行询问，然后由公证员形成心证。

    这种由公证员心证所得的结论，固然在一定程度上能反应客观事实。但是，由于绝大部分公证员是缺乏精神病学及相关医学学科的知识结构的，他们的结论在事实上只是经验论所推导出的结论，并没有科学的衡量标准来支撑这种方法。

    遗嘱公证业务所面向的几乎都是老人，在实践中很多患有轻微的老年痴呆症或者其他精神智力疾病的老人，在患病初期与正常人的差异不大。并且，随着身体机能的退化，很多老年人的反应会变得迟钝，在这种情况下公证员大多时候是不会引起注意的。很显然，公证员在办理遗嘱公证时对遗嘱人行为能力认定的科学客观的程度是值得商榷的。在这种情况下出具的公证书的效力是否存在瑕疵也是值得商榷的。特别是当遗产分割发生纠纷时，很多当事人就会以立遗嘱人欠缺民事行为能力为由，而对公证书的效力提出质疑。

    公证遗嘱中当事人面临的问题

    司法鉴定费用高昂在诉讼法中，司法鉴定的证据效力是比较强的。在遗嘱公证的实务中，对遗嘱人行为能力认定最科学、最可靠的方法，也是司法鉴定的结论。司法鉴定意见书是办理公证遗嘱案件最有力的证据材料。

    在实务中，已经有许多的公证员要求设立遗嘱公证的遗嘱人自行提供司法鉴定意见书。这一做法的确为公证书的效力提供了极其有力的保障，是预防纠纷的有效途径。但在公证实务中遗嘱人往往难以承受高昂的司法鉴定费用。

    就笔者所在公证处有很多此类案例。我处曾办理一个案件，当事人系九十高龄夫妻，二人均要求设立公证遗嘱。为保证公证书效力，我处公证员要求提供二人民事行为能力的司法鉴定意见书，公证办理结束后发现鉴定费用远远高于公证费用。这无疑为当事人增加了极其大的经济负担，特别是办理遗嘱公证的往往是老年人，他们没有经济收入来源，高昂的鉴定费用往往使很多老年人不愿意选择办理遗嘱公证。

    农村、高龄老年人对公证遗嘱认识不足我国当前老龄化结构中的两个特点，一是农村老龄化程度较高，二是高龄人口绝对数量较多。这两个特点在实务中是大量存在的。就以笔者所在的公证处为例，农村老年人办理遗嘱公证的数量是比较多的。特别是在近几年的城市化进程中，出现了很多拆迁户，他们在拆迁过程中获得了如安置房等财产，这使得农村老年人办理遗嘱公证的需求量增大。

    由于时代和历史的原因，农村老年人和高龄老人没有受到很好的文化教育，很多老人对什么是公证遗嘱缺乏基本的认识。很多老人是在儿女哄骗，甚至是胁迫之后才来到公证处申请办理遗嘱公证的。我处曾经也受理过类似的案件，老人在儿女的哄骗下设立遗嘱，公证员在办证过程中发现异样，最后审查出来老人立遗嘱指定其财产给其中某个子女并非其真实意愿。但在实务中还存在大量没有审查出来的案例。

    笔者认为，在受理上述老人遗嘱公证的实务中，应强化对立遗嘱人法律意义和法律后果的告知，综合告知内容，让立遗嘱人充分明确其所立遗嘱的意义和后果，从而保障其遗嘱效力。

    对策

    完善老年人民事行为能力认定制度

    在《民法总则》中关于民事行为的规定虽然已较《民法通则》大有进步，但由于《总则》中关于民事行为能力的规定仍然是粗略的。笔者认为，应在《总则》适用的过程中，通过司法解释的方法将自然人的民事行为能力，特别是老年人的民事行为能力做充分的解释说明。

    对老年人的民事行为能力认定，首先应坚持意思能力和行为能力相结合。“意思能力是指认识自己行为的动机与结果，并根据此认识决定其正常的意思之能力，瑞士民法成为判断能力，我国台湾民法成为识别能力”。

    笔者认为老年人的意思能力应当具备三方面的要素：对事物性质、行为产生发展过程归属的识别能力，对其行为及意思做出的判断能力，对前述行为的表达能力。

    概括来说，就是老年人对自己的行为不仅要做到认识，更要做到正确的判断认识并能流畅的表达。这里的行为能力，特指在日常生活中的行为能力。日常行为能力，指的是自然人独立照顾自身日常生活、独立参与社会生活的能力，其具体可细分为自我照顾能力和社会生活能力。前者强调老年人独自照顾自身日常生活起居的能力，后者强调老年人独立参与社会活动、掌握基本社会交往技能的能力。在认定老年人民事行为能力过程中必须统筹考虑其意思能力和行为能力。

    其次，应坚持法定推定和个案审查相结合。这样的认定方式既能保障民事法律行为的安全又能照顾到老年人的个体差异，但应坚持法定为主、个案为辅的方针。在综合养老视阈下的公证遗嘱业务，必须依托于科学合理的老年人民事行为能力认定制度才能有长足的发展，故公证行业同仁应该重视并积极呼吁完善老年人民事行为能力认定制度。

    充分发挥医院在遗嘱公证中的作用。综合性养老服务就是要整合多方力量优化养老服务体系，让老人享受最有尊严的晚年生活。所以，在综合性公证养老服务的过程中并不是让公证机构独自战斗，而是要求公证机构要积极的走出去，充分借助其他社会力量为当事人提供最优质的服务。

    笔者认为，如果要解决鉴定难、鉴定贵的问题，就必须充分发挥医疗机构在遗嘱公证的作用。公证员的专业特征决定了我们对遗嘱人的民事行为能力很难做到最科学客观的判断，司法鉴定在本质上也是借助医生的专业知识来对其行为能力进行认定。笔者在办理公证的实务中注意到，很多老年人通常是在医院住院期间要求设立公证遗嘱的，他们的民事行为能力本可以借助其主治医生的意见以及综合身边的护理人员进行判断。但是，由于其主治医师不一定都是神经科室的医师，护理人员也没有进行诊疗活动的资质，所以，在出现纠纷后，利害关系人往往会以认定人不具备鉴定资格为由进行抗辩。基于此，笔者认为可以充分借助医疗机构自身的力量解决这一难题。

    会诊制度是指出于诊疗需要，由本科室以外或本机构以外的医务人员协助提出诊疗意见或提供诊疗服务的活动，是医院管理的核心制度之一，有利于通过多学科的集体智慧解决疑难杂症。在遗嘱公证的制度建设中，可以充分利用会诊制度的优势。在对遗嘱人的民事行为能力进行认定时，可以请求其主治医师延请神经科室的医师对其行为能力的状态进行会诊，并且公证员也应参加会诊。此外，会诊过程应当视为现场取证调查，会诊记录应当作为现场笔录加盖科室公章并存档。

    会诊制度和遗嘱公证相结合，不仅能补齐公证员在行为能力认定的短板，也能为当事人节约一大笔鉴定费用。当然，最重要的是能够有效的预防纠纷，增强公证书的效力。如何去构建公证机构—医疗机构相互配合的机制是值得思考的。

    结语

    《孟子》云“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”。尊老敬老是数千年的古训，也是中国文化的优秀品质，我们公证人也应该为如何养老贡献自己的智慧。

    综合性公证养老不仅仅是让老人生前有品质、有尊严的老去，也要让老人在逝后不会为子孙因遗产纷争而忧心。

    综合性公证养老服务就是要为老人提供一个可信赖的途径来预防身前生后的所有纠纷。遗嘱公证是为了最大限度的尊重遗嘱人的意思自治，也是保障其处分逝世后财产权的有效途径，遗嘱人的行为能力是遗嘱公证中的重要课题，笔者认为，只要把遗嘱人的民事行为能力认识清楚，在办理遗嘱公证过程中所遇到的难题就能解决大半。

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    （原文标题：《综合性公证养老服务视阈下对遗嘱公证的思考》，有删节）

原文标题：邓孝康：综合性公证养老 让老人在逝后不会为子孙因遗产纷争而忧心

​原文来源：立法网微信公众号

（立法网  邓孝康/文）