杨小平：转让 抵押 入股之困凸显 土地承包经营权流转立法“路在何方”

发布时间：2019-10-16 作者：杨小平 田应强 阳力

    土地承包经营权是我国经济体制改革中农村承包经营关系的新型物权。《物权法》第125条规定土地承包经营权在某种程度上讲，其具有物权的本质属性。

    一、农村土地承包经营权流转现状

    土地承包经营权是我国经济体制改革中农村承包经营关系的新型物权。《物权法》第125条规定土地承包经营权在某种程度上讲，其具有物权的本质属性。土地承包经营权作为用益物权，其权能主要体现在土地流转方面，当前土地经营权流转规模不断扩大，已经有超过三分之一的承包土地流转出去，每年新增流转面积4000多万亩，涉及数以百万计的承包农户土地流转中，土地承包经营权转让、土地承包经营权抵押和土地承包经营权入股是热点与难点，流转的方式亦存在诸多困境。突破现行土地承包经营权运行中的困局，必然涉及对运行体制的调整。

    土地承包经营权转让之困

    农村土地承包经营权转让，是指承包经营者在承包土地期间内将所承包的土地承包经营权转让给具有承包主体资格的受让方的行为。

    土地承包经营权转让除了具有农村土地承包经营权流转的一般法律特征外，还具有自身鲜明的特征和限定性。

    第一，转让方条件的限定性。

    农村土地是农民安生立命之根本，是农民生产生活最基本的保障，《农村土地承包法》规定，耕地、林地、草地实行家庭承包制，生活在土地上的农户取得土地承包经营权即被国家赋权，其基本生活无虞。同时，我国农民普遍存在文化程度偏低，生存技能匮乏，土地依赖性很高，故土地承包经营权对于农民的重要性不言而喻。

    农村土地承包经营权转让则使得农民全部或部分失去农村承包地，且在承包期内无权向发包方要求以家庭承包方式再次承包农村土地。为保障农民的生产生活，规定要求农民有其他稳定的收入，并以其他收入作为维持生活的主要来源时，才允许转让土地承包经营权。

    第二，受让方主体资格的限定性。

    《农村土地承包法》第41条对受让方有两个方面的界定：一是受让方须是从事农业生产经营的，二是受让方是农户。在这两个限定条件共同作用下，适格受让主体范围无疑大大缩小。

    第三，须经发包方同意的限定性。

    《农村土地承包法》第37条规定，转让土地承包经营权的前提是发包方同意。理由有两点，一方面农村土地承包经营权转让，根据转让期限、范围等不同，原来的承包经营权利义务法律关系相应的发生变化，即部分或者全部终止，受让方基于流转取得与发包方之间在部分或者全部承包地上的承包权利，受让方是否符合法律规定的主体资格是发包方需要审查的。

    另一个方面，土地承包经营权转让，农户失去基本生活来源，导致农户生活困难，易引起农村社会的不稳定。

    土地承包经营权抵押之困

    土地承包经营权抵押是指土地承包经营权人将土地承包经营权作为债的担保，所抵押土地在抵押期间不转移原来的占有使用情况。当债权人无法依约实现债权时，有权依法处分其享有的土地承包经营权抵押权，并就所处分所得价款优先受偿。

    我国现行法律中目前尚无明文规定赋予家庭承包土地承包经营权以抵押权能。

    2014年1月19日中央“一号文件”规定，弥补了土地承包经营权抵押制度的空缺，然而其尚且只是政策规范性文件，对该土地承包经营权抵押制度的保护应需要进一步的法律明确规定。

    抵押范围之困

    根据《物权法》第184条、《农村土地承包经营权流转管理办法》第34条规定，可以抵押的土地承包经营权只能是四荒土地。而四荒土地的农业种植和农业开发价值偏低，在实施具体抵押时，鲜有债权人愿意接受用四荒土地进行抵押，此规定大大缩小了抵押范围。

    抵押权的实现之困

    当金融抵押借款合同到期，抵押人不能偿还借款时，抵押权人有权根据抵押合同行使抵押权，并从处置抵押物的价款中优先受偿。基于土地承包经营权的特殊性，在实现抵押权时不能改变性质和用途，土地承包经营权的价值主要体现在种植农作物，发展农业生产。而实践中享有抵押权的多为银行金融机构，其利用农地种植农作物以实现抵押权的可行性几乎为零。即虽然法理上可以但目前我国没有成熟的土地承包经营权流转交易市场，故造成供求信息不对称，流转成本过高，从而损坏了抵押权人的利益。

    土地承包经营权入股之困

    《农村土地承包法》第四十二条规定，在土地流转实践中，土地承包经营权入股即为承包经营权人将土地承包经营权作价，入股从事农业生产的经济组织，进而展开农业合作生产。土地承包经营权入股在优化资源配置、突破流转限制、分离产权权能、增加收入来源等方面有较强的能力。然而现实中依然存在矛盾与障碍，影响土地承包经营权入股的运行。

    第一，入股土地承包经营权作为清算财产后的法律局限。

    《农村土地承包经营权流转管理办法》第十九条规定，土地承包经营权人可以将其所承包的土地以入股的方式加入到当地农业生产合作中，但是农业股份合作在解散的时候，入股的土地应当退回原承包经营权人。为保护农民不丧失土地这一基本生产资料，该办法实际上回避了入股土地是否应当作为清算财产。我国《农民专业合作社法》规定，农民专业合作社具有法人资格，其具有市场主体地位。故以入股农民专业合作社取代无市场主体资格的入股股份合作社是发展的趋势。

    然而在合作社解散时，根据《农村土地承包经营权流转管理办法》规定，农民有权取回所入股的土地承包经营权。即无论是破产解散还是非破产解散，土地承包经营权都要回归农民所有。根据《农民专业合作社法》规定“农民专业合作社破产适用企业破产法的有关规定”，即入股农民专业合作社的土地承包经营权应当纳入破产财产以供清偿合作社债务。然而一旦入股土地作为清偿财产则意味着农民丧失土地，这与政策初衷相违背。

    第二，农民专业合作社解散，土地回归农民缺乏操作机制。

    一旦农地集约化开展农业生产，为了实现土地规模效益和集中经营，农民专业合作社需对所入股土地实行土地整理和统一规划，原入股土地界限已模糊不清。在合作社解散时，退回农民入股土地无现实可操作性。且在退还原入股土地存在难度的情况下，没有设置新的土地流转方式与之替代。

    从土地承包经营权流转的转让、抵押、入股三个方面来看，我国对土地承包经营权物权属性持有矛盾保守的态度，即一方面，国家为了保证农民享有最低生活保障，拥有最基础的土地生产资料，在土地流转中设定诸多条件，初衷是维护社会稳定，保障国家粮食安全。另一方面，国家对农业发展提出新的期望，即有序稳妥推进土地承包经营权流转，赋予土地承包经营权物权属性，允许部分地区打破现有政策和法律限制，对土地流转种种限制“松绑”。然而当前土地流转中依然存在种种桎梏，因此需要通过机制改革克服桎梏所在，方能解决好土地承包经营权流转。

    二、完善农村土地所有权、承包权、经营权三权分置

    长期以来，我国遵循土地承包经营权中的所有权与承包经营权分离原则。随着工业化、城镇化的发展，人们生活、工作方式多元化，“土地经营权”价值凸显，农村经济发展要求从政策中将土地承包经营权的所有权、承包权、经营权三权分置，土地的所有权归集体所有，农户则享有承包经营权，其中承包经营权在土地流转中又派生出经营权，其实质为保留农民的土地承包权、流转土地经营权。该理论旨在保护农户承包权益的基础上，赋予新型经营主体更多的土地经营权。

    虽然法学理论、法律都没有对此做出调整，但是国家相继出台的几个文件给“三权分置”研究指明了方向。

    即中共中央办公厅、国务院办公厅2014年11月发布的《关于引导农村土地承包经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》，意见提出“实现所有权、承包权、经营权三权分置”。

    后中共中央办公厅、国务院办公厅2016年10月30日发布《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法意见》，以及在中国共产党第十九次全国代表大会报告中，习近平总书记提到“完善承包地‘三权分置’制度”是实施乡村振兴战略的关键，再次进一步要求明确土地所有权、承包权、经营权区分开，形成各自独立的权利。

    在农村经济实践过程中，“三权分置”的政策指引和市场经济自我调控共同作用下，土地流转面积逐渐递增，2014年流转4.03亿亩，2015年流转4.47亿亩，2016年流转4.71亿亩。农村土地承包经营权流转中的“三权分置”符合我国现阶段经济发展，同时也符合农民利益和社会经济发展趋势。可见，“三权分置”理论中土地经营权的独立，在解决土地承包经营权流转之困境中赋予了新的理念，也给土地承包经营权流转机制提供了制度上的重构空间。

    根据当前“三权分置”的基本理念，须坚持以下几个基本原则。

    一是坚守土地政策底线，不能损害农民利益，坚持土地集体所有、家庭承包经营为前提。

    二是尊重农民个人意愿，引导农民自主选择，不代办不包办，不命令强迫。

    三是坚持市场导向为基础，尊重市场规律，发挥市场杠杆调节作用，实现经济和社会效益最大化。

    三、土地承包经营权流转机制的突破

    （一）强化土地承包经营权的物权属性

    《物权法》赋予了土地承包经营权以物权属性，物权具有对世力、支配力、法定力，故《物权法》赋予土地承包经营权流转权能。为进一步明确土地承包经营权的物权性质，应从以下几个方面予以完善。

    1、土地承包经营权的内容法定

    根据现行法律法规规定，土地承包经营权转让的出让主体及受让主体均存在多方面的限制。土地承包经营权是一项用益物权，根据物权法定原则，土地承包经营权的权能应由法律作明确规定。如相关立法应明确规定土地承包经营权的内容为：有权在承包地上进行农林牧渔等农业生产获得并获取收益，而不得将承包地用于非农建设等，不得撂荒弃耕，不得对承包地造成永久性损害。当权利人行使权利超出法律界定，那么土地所有权人可终止该土地承包经营权，而无需再对出让方与受让方作出各项限制性规定。

    2、贯彻土地承包经营权的物权对世效力

    因土地承包经营权的物权性，故其具有物权特有的绝对性或对世性，具体体现为土地承包经营权的权利主体是特定的，其他任何人都负有不得干涉和侵害权利人所享有的物权的义务。

    《农村土地承包法》第二十七条7第二款规定为村集体对承包地进行适当调整的特殊情形，这与物权的对世效力以及对物权保护的绝对性相冲突。应当在明确土地承包经营权法律地位独立的基础上，强化土地承包经营权的物权效力。贯彻土地承包经营权的物权对世效力方能使该权利得以更好的保障。

    3、确认土地承包经营权的财产属性

    既然我国相关立法已经承认土地承包经营权属于用益物权，那么土地承包经营权就应当具有用益物权的一般属性，即财产性、自由让与和可继承性。现行法律对土地转让设置了种种限制，不但设置了“经发包方同意”作为转让的必备要件，对受让方的身份也作出了相应限制。《农村土地承包法》规定：“林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。”然而立法并未允许耕地和草地的土地承包经营权可继承，违背了土地承包经营权作为一项财产权利可被继承的特征。

    （二）完善土地承包经营权流转制度

    1、赋予《农村土地经营权流转交易市场运行规范》之法律强制力

    2016年 6月9日农业部印发了《农村土地经营权流转交易市场运行规范（试行）》，《规范》从不同的层面，明确交易平台的基本功能为指导交易、信息公示、抵押登记、流转鉴证和档案保管功能，《规范》让土地经营权流转市场透明化、公开化，有力维护了农民的利益。但因各地对规范的执行程度不一致，以及规范的非法律强制力，故在实际运行中依然存在制约土地经营权流转交易进行的障碍。应当赋予现行《规范》法律强制力，从而加强土地承包经营权流转服务平台建设，建立健全村、镇、区、市四级流转交易平台，按照自愿、有偿、对价基本原则，鼓励和引导土地承包经营权人以法律许可的方式流转土地承包经营权。发展多种形式的土地适度规模经营，有效促进土地承包经营权流转交易。

    2、建立农村土地承包经营权的价值评估体系

    建立健全土地经营权价值评估体系是实现土地流转的前提。然而我国目前尚未成立专门的土地评估机构，亦缺乏相关的制度设计。为推动土地流转，成立土地经营权价值评估机构迫在眉睫，政府可以自行建立评估机构，也可授权第三方机构进行土地价值鉴定，并不断完善土地价值评估体系，正确评估土地的价值。这样才能贯彻落实土地承包经营权流转政策。在评估的方法上，宜综合评判各种因素，即土地流转方式，土地所处地域，土地惯常种植的农作物，以及土地承包期限，基于以上各种因素综合作出评估，方显合理。

    3、建立监管部门

    土地所有权是一项专有权。我国农村集体土地所有权的主体是“农民集体”，“在土地承包关系当中，发包方是具体行使集体土地所有权的农民集体的代表机关，即集体经济组织、村民委员会和村民小组。其与承包方之间的关系就是土地所有权人与土地承包经营权人之间的关系。”因土地承包经营权与土地所有权之间具有相对的独立性，在承包人按照法律规定正常使用农地开展农业生产的情况下，发包方不得干涉土地承包经营权人合法处分承包经营权。然而，一旦发包方发现土地承包经营权人违规使用农地，或者对农地造成不可修复的损害时，其作为土地所有权人有权进行积极干预，以保护农村土地。即发包方在土地流转过程中要起到第三方监督的作用。

    （三）突破土地承包经营权流转的法律瓶颈

    1、取消土地承包经营权转让中有关“发包方同意权”的限制性规定

    《土地承包法》第37条规定：“采取转让方式流转的，应当经发包方同意”，然而根据土地承包经营权物权属性得知，承包经营权权利人是承包方，发包方的地位仅仅为监督，承包经营权作为独立的权利，承包经营权人是完全民事行为能力人或法人，其应当对自身利益最大化作出最优的判断，规定“应当经发包方同意”的目的不是单纯保护交易安全，而是运用行政手段干预交易，目的是保护农民生产资源，使其不至于丧失最低生活保障。但民事交易的基本原则为自愿、平等，完全民事行为能力人能够且必须对自己的行为承担相应的法律后果，只要交易是符合民事法律规定，即为有效。

    从法律角度分析，亦应取消“要求发包方同意”的规定。将土地承包经营权转让与债权转让、债务转让分别进行类比分析，与前者在性质上具有相似性，均为权利的移转，不同的是一个为物权转移，一个为债权转移。与后者在实现形式上具有相似性，即土地承包经营权转移需经发包人同意，债务转移需经债权人同意。而债务转让涉及到债务人责任财产的变化，从而直接影响到债权人的利益，故法律规定债务转让需经债权人同意。而土地承包经营权转让是权利转让，受让方是谁并不影响发包方的权利。可见在现有的法律规定下，土地承包经营权转让在性质和形式上与债权和债务转让各有相似，然而债权债务是矛盾对立的法律概念。因此，土地承包经营权转让在性质和形式上自相矛盾，无法从法理上实现自身的统一。法律虽有保护交易安全的目的，但法律更应该保障权利人的权力运行，即将决定权交给权利人自身。

    2、允许家庭承包方式取得的土地承包经营权用于抵押

    根据现行法律，农用地仅仅“四荒”土地可用于抵押，其他方式取得的土地承包经营权不得抵押。法律的滞后性和农村经济体制的滞后性共同制约了我国农村土地承包经营权抵押制度的确立。故应勇于创新，破除现有政策和法律限制，允许以家庭承包方式取得的土地承包经营权用于抵押。理由如下：

    一是土地承包经营权允许抵押存在法律依据。

    根据《物权法》第128条10中“等方式”给家庭承包的土地承包经营权用于抵押留有余地。土地承包经营权抵押和转让都属于流转范畴，既然法律明确规定土地承包经营权可以转让，举重以名轻，应当允许比转让的流转程度更低的抵押以存在。《物权法》已确认土地承包经营权的用益物权属性，那么土地承包经营权人有权自主地支配标的物并排除他人干涉。否则，从法理上分析，土地承包经营权抵押和土地承包经营权转让则违背了法的基本原理，亦是法在土地承包经营权流转中倒退的表现。

    第二，几乎所有的投资者都是理性的人，我国的社会形态虽发生了历史性变革，但农村农民的盈余资金不足，在面对土地需要增加资金投入的时候，无疑用手里的土地承包经营权抵押是最行得通也是最快捷的方式。立法者担心的土地承包经营权抵押可能会导致农民失去土地承包经营权、生活失去基本保障，导致社会动荡不安等情况，那么可以在土地承包经营权抵押制度中引入保险制度，农民在设定土地承包经营权抵押的同时向保险公司购买保险，由保险公司代替土地承包经营权人向抵押权人还本付息，最大限度减少土地承包经营权人丧失土地承包经营权的可能。

    第三，从土地承包经营权抵押施行情况来看。法来源于生活，是对社会秩序、交易的基本规范，但法本身具有滞后性。实践中出现很多比较成熟的社会交易，但因法的滞后性，导致并未被法律予以规范。现实中土地承包经营权用于担保现象已真实存在，而土地承包经营权为用益物权，根据物权法定原则，法律如不再加以规范就会有违法的基本原则，随着市场的发展也会引起混乱。此外，从保护农民利益和保护耕地的角度而言，若无法律规范，亦使得农民利益和耕地无法得到良好的保护。

    根据2005年17省农村土地调查研究：“建议允许农民用其土地产权作为抵押或信贷的担保。”现时间已过去12年，随着经济的快速发展，农业生产形式更加多样，农民希望用土地产权作为抵押和信贷的愿望更强。

    第四，农村土地承包经营权抵押并不必然造成农民失去土地，相反，抵押只是手段，目的是让农民得以融资享有更大的利益。

    首先，如果主债权能够及时顺利实现，按期偿还本金和利息，则抵押的土地权益便能按时收回。

    其次，实践中，农民用于抵押的土地不能是其全部土地，即农民用于抵押的土地只能是其部分土地，以此避免在抵押权实现后，农民不至于丧失全部的农村土地权利。

    再次，对于抵押期限，农村土地承包经营权既可以在全部期限内抵押，又可以在部分期限内抵押。多种办法细化抵押方式，既保障抵押人的权利行使，又保障抵押人的基本土地权益，使得农民不至于在抵押权实现后其生活产生较大影响，使其在一定程度上仍保有基本的农村土地用于农业生产和生活。

    3、确定入股土地承包经营权财产属性

    土地承包经营权入股与其他土地承包经营权流转方式一样，都是基于土地“三权分置”中经营权的用益物权属性，不同的是土地经营权入股后将面临诸多不确定因素。其中最为显著的莫过于入股农民农业合作社解散之际，入股的土地承包经营权该做何处理。

    应当明确的是土地承包经营权入股的农民农业合作社在解散时受我国《公司法》、《破产企业法》等法律调整，其经营模式及权利义务均应在法律的规范下予以实现。那么其解散时，农民作价入股的土地承包经营权理应作为破产财产予以清算，同时为了保障农民保有土地生产资料，赋予农民在合作社解散时优先回购入股的土地承包经营权，同时国家为鼓励回购土地承包经营权实行政策性买单。理由如下：

    第一，为保护债权人的合法权益，农民农业合作社解散时，作为合作社财产的土地承包经营权应当纳入破产财产，否则有违合作社法人的本质属性，也不利于社会交易安全的维护。我国土地具有农民生产保障功能，在做好破产清算工作的同时亦应当做好农民的基本生活保障，即赋予农民对土地承包经营权的优先回购权。既保护了债权人的利益，又解决了农民的生存保障问题。

    第二，虽然农民知识结构有较大改观，工作方式也逐渐呈现多元化，然而农村缺乏完善的社会和医疗保障机制，大多数农民生活水平依然较差，生存状态不理想。故多年以来，国家一直呼吁提高农村农业产能，想方设法增加农民收入，提高农民生活水平。土地承包经营权的入股流转顺应时代要求，是市场经济条件下农民追求财富增加的具体表现。农民农业合作社解散时，土地承包经营权回购的需要与土地承包经营权回购经济压力并存。国家一个重要的责任为社会保障性，故国家财政应当对农民回购土地承包经营权予以经济支持，帮助农民度过难关。

    结语

    几千年来，土地资源是中华民族赖以生存的根本。随着社会经济模式的改变，土地资源的利用也发生根本性变化，但因土地的特殊性质，故土地流转中存在方方面面的问题，然而历史的车轮、法治的车轮是向前行使，相信通过法律的不断修订完善，必将打破土地流转的种种困局。

    （原文标题：《土地承包经营权流转法律困境与突破》，有删节）

    （作者：杨小平 绵阳市游仙区人民法院党组书记、院长

    田应强 游仙区人民法院专职审委会委员

    阳力 游仙区人民法院审判员）

    

原文标题：杨小平：转让 抵押 入股之困凸显 土地承包经营权流转立法“路在何方”

原文来源：立法网微信公众号

（立法网　杨小平 田应强 阳力/文）