何脱颖 何德成：实际施工人享有优先受偿权是确保农民工工资的必要手段

发布时间：2019-12-30 作者：何脱颖 何德成

    从《合同法》的立法体例，建设工程合同属于承揽合同，第286条设定的优先受偿权本质上留置权，但留置权属于从权利，主合同无效从权利也无效。

    案情

    张某挂靠在B建筑公司名下，与房产开发商A公司签订《建设工程施工总包合同》，被另案认定为无效。

    C(建筑劳务)公司与B建筑公司签订了《建筑劳务分包合同》，也被该案认定为无效。

    C公司实际投入建筑劳务和辅材履行了建筑劳务分包合同。

    A公司拖欠B公司工程款500万元。B公司拖欠C公司建筑劳务工程款300万元。C公司催要无果，在A公司、B公司确认欠付金额后的6个月内诉至法院，请求B公司支付建筑劳务工程款300万元，并对被告A公司项目的房产折价或变卖的价款优先受偿(以下简称优先受偿权)。

    庭审中，A公司、B公司、C公司对尚欠金额、以及工程竣工验收合格等均无争议。

    法官会议对C建筑劳务公司是否享有优先受偿权有两种意见。

    第一种意见C公司无优先受偿权，主要理由是：

    第一、从《合同法》第286条赋予优先受偿权的前提看，C公司无优先受偿权。实际施工人的合同必然无效，而《合同法》第286条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”所规定的优先受偿权，是以合同有效为前提的。

    从《合同法》的立法体例，建设工程合同属于承揽合同，第286条设定的优先受偿权本质上留置权，但留置权属于从权利，主合同无效从权利也无效。

    具体到本案，C公司优先受偿权亦当然无效，支持C公司的优先受偿权不符合立法精神。因此，C公司无优先受偿权。

    第二、从合同法相对性看，C公司无优先受偿权。《合同法》第286条界定的优先受偿权的主体是承包人，即B公司。C公司不是A公司的相对人，因此，C公司无优先受偿权。

    第三、从处理合同无效的基本规则看。实际施工人的合同无效，当事人承担的是返还财产责任，以及根据过错程度承担的赔偿责任，这两种责任都具有普通债权属性。无效合同中的承包人(包括实际施工人）不应享有优先受偿权。这是基本的法理，应当遵循，故C公司无优先受偿权。

    第四、从保护未参加诉讼的第三方利益的角度看。优先受偿权一旦确认，具有优于普通债权和抵押权的权利属性，涉及债的清偿顺序。实际施工人C公司不是发包人的合同相对人，若认定其有优先受偿权，可能损害未参加诉讼的第三方的利益。该权利的享有必须具有明确的法律依据，但当前还没有明确的法律或司法解释予以支持，故C公司无优先受偿权。

    第二意见认为C公司有优先受偿权，主要理由是：

    第一，从《合同法》第286条的立法本意看，C公司应有优先受偿权。《合同法》第286条的立法本意在于保护承包人物化的投入，以及农民工的工资。劳务分包合同中，绝大部分是农民工的工资。只要工程质量合格，不论是承包人还是实际施工人都应享有优先受偿权，才符合《合同法》第286条的立法本意。

    第二，从司法解释规定的精神看，C公司有优先受偿权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《司法解释》）第2条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，仍可参照合同约定支付工程价款。

    《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》(以下简称《司法解释（二）》)第19条规定“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”该条未将合同有效作为承包人行使优先受偿权的条件，未禁止实际施工人享优先受偿权。优先受偿权作为实现工程价款请求权的必要手段和保障，赋予C公司实际施工人优先受偿权，是符合司法解释精神的。

    第三、从相似司法制度的比较看，C公司应有优先受偿权。

    一是与担保法的司法制度比较。本案C公司以实际施工人的身份主张发包人A公司直接给付，是依据《司法解释》第26条的直接规定，以及B公司对A公司工程款。B公司的工程款优先受偿权属于，使得C公司对B公司的债权也就具有法定担保物权属性。C公司的主张A公司直接给付，并不能改变债权的属性。这与《担保法司法解释》第28条规定的保证债权随主债权的转移而转移，以及第68条、第72条抵押债权转移抵押权随之转移的制度，有可比的法理，并且优先受偿权的法定担保物权属性，其坚挺度还高于抵押权。因此，C公司也有优先受偿权。

    二是与《合同法》的司法制度比较。本案C公司以实际施工人的身份主张发包人直接给付，以抵销B公司对A建筑公司的债权，该过程与债权转让无本质差异，差异只在于前者是司法解释的直接规定，后者需要B公司通知A建筑公司。最高法院的案例和著述认为，工程款的优先受偿权属于担保物权，具有一定的追及效力，其功能在于担保工程款的优先支付，该权利依附于所担保的工程而存在，即使被担保的工程款转让，也不影响承包人行使优先受偿权。据此类比，本案C公司主张优先受偿权，人民法院应予支持。

    第四，从C公司债权来源的属性看，C公司应有优先受偿权。C公司实际投入建筑劳务和辅材，最终转化成B公司对A公司优先受偿债权，C公司的债权源于B公司工程款债权，亦应具有优先受偿权的属性。虽然实际施工人的合同无效，但工程款的优先受偿权是基于立法政策，并非附着于合同本身，不应影响其债权优先受偿的属性。只要建设工程经竣工验收合格的，实际施工人就应有权向发包人主张优先受偿权。

    第五，从真正实现实质社会公平的角度看，C公司应有优先受偿权。在社会生活实践中，由于存在层层转包、违法分包、资质挂靠等情形，才产生“实际施工人”这一社会角色。大量投入的是实际施工人，并且大量的农民工群体往往依附于实际施工人，尤其是像C公司这样的劳务承包人。承包人往往是名义施工人。这个现实情况，就使赋予实际施工人优先受偿权成为保护农民工群体利益，解决该社会问题的利器和当前司法审判的必要价值取向。

    若仅仅保护“名义施工人”的优先受偿权，而置实际施工人及依附于它的广大农民工群体利益于不顾，就背离了法律、司法解释优先受偿权制度所设立的保障建筑劳动报酬，以确保工程顺利完成的宗旨。司法裁判就未能调整活生生的社会生活，成了死教条，背离了实质的社会公平。

    第六，《司法解释》第26条有限制的突破合同的相对性，允许实际施工人直接向发包人主张权利的规定，也是基于解决拖欠农民工工资的实际问题的目的出发的，但司法实践中，因为没有明确实际施工人优先权使司法解释，使得这一立法目的大打折扣。因此 C公司应有优先受偿权，并不违背前述司法解释的规定，不会破坏合同的相对性，相反，能更好的实现这一立法目的。

    第七，从司法裁判和社会效果统一的角度看，C公司应有优先受偿权。最高人民法院民一庭负责人就《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》答记者问时明确：对广大农民工的权益提供强有力的司法保护，打通保护农民工等建筑工人权益的通道，实现实质意义上的社会公平。支持C公司的优先受偿权，尤其能从司法审判的角度，大力度推动当前国务院，以及地方各级人民政府解决拖欠农民工工资政策的落实。

    此前部分高级法院下发的指导意见也支持C公司的优先受偿权，如安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第17条就规定“建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，承包人主张工程价款优先受偿权，可予支持。”

    《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》“建设工程经竣工验收合格，或者未经竣工验收但已经实际使用，实际施工人请求其工程价款就承建的建设工程折价或拍卖的价款优先受偿的，应予支持。”

    司法实践中，从最高人民法院到基层人民法院判决确认实际施工人享有优先受偿权，平衡了各方利益，多案当事人各方都不上诉。也收到保障了农民工工资，防止农民工上访、阻桥阻路的社会效果，社会评价很好。相反，C公司不享优先受偿权，则农民工的工资将难以保障，明显违背了《合同法》第286条和司法解释尽可能保护农民工利益的立法本意，也抵消各级人民政府该政策推动的效果，使该政策大打折扣。

    笔者赞成第二种意见。

原文标题：何脱颖 何德成：实际施工人享有优先受偿权是确保农民工工资的必要手段

原文来源：立法网微信公众号

（立法网　何脱颖、何德成/文）