田成有：法律规范中的“应当”表述

发布时间：2020-04-03 作者：田成有

    我们知道，法律是对人的行为进行规范，而规范通常划分为义务性规范、禁止性规范和授权性规范。规范的法律用语通常用“应当”、“不得”、“可以”等词语进行表述，以描述在什么情形下，应当做什么、禁止做什么和可以做什么。


 

    我们知道，法律是对人的行为进行规范，而规范通常划分为义务性规范、禁止性规范和授权性规范。

    规范的法律用语通常用“应当”、“不得”、“可以”等词语进行表述，以描述在什么情形下，应当做什么、禁止做什么和可以做什么。

    在我们日常生活中，“应当”一词使用频率是很高的。

    “应当”有如下几种用法：表示一种建议。如“你应当做老师”，表达某种期许或要求；表示一种命令。如“你应当在五点前完成”，表达某种理应实施的行为或动作；表示一种责任或义务，如“你应当依法纳税”，表达告知某种你应当注意或完成的义务。

    从哲学高度看，法律是对应当做什么的假设性判断，是对人的行为进行“如果……则……”的命题思考。

    “应当”一词，是法律法规中最重要的灵魂概念，是法律规范中最重要的用语。

    法规中涉及到“应当”的表述最多。如果没有“应当”，无法撑起一部法，也不能算是法。

    大多情形下，日常生活中使用的术语与法律文本中的词语，含义是相同的。

    但由于法律的专业性、严谨性、准确性，法律文本中某些语词往往又具有自身特点。

    比较而言，法律文本中“应当”一词，可以这样界定：

    （1）表示某种必须作为的要求或义务。

    把履行这种义务或责任看成是必须的、理所当然的，无论是在情理上、还是道义上、公意上都应该如此。

    “应当”体现出某种与决定理由的关联，具有“命令”、“强制”的意味，并在本法中附有对应的法律后果。

    如违反这一义务性规定，则依据本法予以追究责任。这是“应当”在法律中的主要用法。

    （2）表示一种未来的可能情形，一种普遍的共同性要求。

    “应当”只是提出要求或建议，以体现立法者的某种价值期许，带有倡导、鼓励、引导的意味，一般不直接附有法律后果。

    如有违反，可以依据其他法律再确定其应负的刑事责任、民事责任或行政责任，属于软约束性条款，如“全社会都应当尊重劳动、尊重知识、尊重人才、尊重创造”等。

    立法时，@应当”、“应该”和“必须”在语言中的功能相同，表达的都是义务性规范，在效力等级和执行要求上也没有什么不同，三者可替换使用。
那到底是用“应当”、还是“应该”或“必须”呢？

    首先，排除“应该”的用法。一般来说，“应该”不太符合法言法语的表达习惯，在立法中极少使用。  

    其次，在表述义务性规范时，一般用“应当”，而不用“必须”。

    与“必须”相比，“应当”是一种原则性的规定或一般性的要求，语境含义比较平和、中性，语气较为缓和，祈使中隐含说理意味，允许在执行中有一定的灵活性，允许特殊和例外的存在。

    而“必须”，语气非常强烈，在语义中看不出理由，它强调的是实施者的独断性，以及接受者服从的绝对性，排除了例外的可能。

 

    如《民法通则》第6条“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策 ”。

    （3）用“应当 ”而不用“要”。

    “应当”和“要”的意思非常相同，“要”主要体现为一种心理欲求，代表一种居高临下的指示、要求，在语义上无从体现与理由的关联，在政务文体的写作中经常被运用，频繁使用于党务文件、军事性法律文件，而在立法中应该避免使用。

    （4）此外，关于“不得”、“禁止”、“可以”的用法。

    “不得”、“禁止”属于禁止性规范。“不得”一般用于有主语或者有明确的被规范对象的句子中，而“禁止”一般用于无主语的祈使句中。

    “可以”用来授权，意味着“可以不”或“可以其他”，而“应当”主要用来设定义务，意味着唯一的指引，没有选择。

    “应当”的表述，在法规中的地位很重，含金量很高。难以想象，一部法规，没有“应当”，将会是什么样子。但立法中，关于“应当”的用法，应引起注意。

    （1） “应当”是义务性规范，法律上的义务是必须履行或完成的行为。在规定“应当”这一行为模式时，必须有相应的法律后果，有配套的法律处罚措施。

    法律规则是调整人们行为的规则，这种调整往往通过两种方法得以实现。当人们的行为符合法律规定的“应当”要求时，这当然是一种理想的法治状态；但当人们的行为违反了“应当”的要求时，怎么办呢？必须能够引起执法部门的反应，必须对这一行为能够予以纠正、制止或惩罚。

    今天，一个值得注意的法治现象是：严格立法、普遍违法、选择性执法。

    面对法律，很多人都有一种赌徒心理——违法。为什么违法？原因在于没有法治信仰精神，违法成本低，制裁不严。

    法律的主要效果是对合法行为进行肯定和保护，对违法行为进行否定和制裁。没有制裁，法的指引作用就会降低，评价作用就会失去意义，预测作用就会受到怀疑，教育作用也根本不管用。

    制裁是一部法律规则中最为重要的组成部分，是法规最具有生命力的象征或保障。

    没有强制力的规则好比是“一把不燃烧的火，一缕不发亮的光”。

    “没有制裁，法律只不过是一纸空文”。

    现在来看，在地方立法中，我们对“应当”的规定很多很多，但对制裁的规定却很少很少。如此下去，“法律不长牙”，“法律不戴剑”，太多的“应当”也就形同虚设，发挥不了作用。

    @好比拿起了鞭子，但从不落下”一样，法律成了稻草人，只管得住君子，却管不住小人。

    因此，立法时，必须注意行为模式与法律后果的平衡与完整，必须注意让法律规定中的“应当”实实在在地落地，必须增强对法律责任的研究与完善。

    （2）很多“应当”的规定，好像“很应当”，但认真看，只是一种职责要求、道义要求，没有太多的法味，如“应当注意保守秘密”、“应当尊老爱幼”等。

    作为一种职责、道义，可以说天经地义，不言而喻。且这些“应当”在其他地方已有要求，已有强调，放在这个地方作“应当”的规定，毫不新鲜，不能承担起作为法律所应当突出的使命。

    既引不起注意，还会使法律变得多余，矮化了法律的权威，浪费了法律资源。在惜字如金的法规中，事实上可以不用多说。

    立法者设立规范，是要把“规矩挺在前面”，把最管用的“干货”传达给当下或未来的人，期待法律被尊重并遵从。

    如果法律混同于道德、政策、习惯等其他规范，法不像法，只会让人们产生不必要的混淆，分不清规范的“层次”或“档次”，只会令法律失去其应有的特色。

    因此，立法时，法律中的“应当”，应不同于其他规范中“应当”，应更加突出法律特有的干货或味道，立法者应以解决问题为核心，以更加鲜明的法律姿态，制定出更加精干、管用的法。

    （3）法律规范的要义主要是限制公权力，保护私权利。

 

    因此，对行使公权力的国家机关、公职人员的“应当”要求，可以多有一定的比例或分量规定，这也是立法的重点。

    对于一些倡导性、鼓励性、建设性、方向性的“应当”，也可以多有一些设置或安排。

    而对于公民个人涉及私权利的“应当”要求，应注重权利义务的对等与平衡，应当慎而又慎。



原文标题：田成有：法律规范中的“应当”表述

原文来源：立法网微信公众号

（立法网　田成有/文）