成都市 攀枝花市 自贡市 绵阳市 南充市 达州市 遂宁市 广安市 巴中市 泸州市 宜宾市 内江市 资阳市 乐山市 眉山市 广元市 雅安市 德阳市 凉山州 甘孜州 阿坝州

尤猛:文明行为立法的载体和架构及其细节

发布时间:2020-12-25 作者:尤猛


    文明行为立法是当前设区的市立法工作的热点之一。然而,因其特殊的立法性质、独有的立法形式和难于把握的立法界限又使得该项工作易于开始,却难有成效。要真正做出有价值的文明促进法规,必须解决好为什么法规能立、如何立好、立了法又会起什么作用的问题,更应该透彻明确该类法规特有的内在精神与外在形式,使得该项立法工作既不流于形式、内容空泛,又不变形走样,达到其立法的目的和效果。




    [摘要]文明行为立法是当前设区的市立法工作的热点之一。然而,因其特殊的立法性质、独有的立法形式和难于把握的立法界限又使得该项工作易于开始,却难有成效。要真正做出有价值的文明促进法规,必须解决好为什么法规能立、如何立好、立了法又会起什么作用的问题,更应该透彻明确该类法规特有的内在精神与外在形式,使得该项立法工作既不流于形式、内容空泛,又不变形走样,达到其立法的目的和效果。


    [关键词]文明行为 地方立法 促进 软法

 

The carrier, structure and details of civilized behavior


    legislationAbstract:The civilized conduct legislation is one of the hotspots in the legislative work of the city divided into districts at present. However, its special legislative nature, unique legislative form, and difficult legislative boundaries make this work easy to start, but difficult to finish effectively with high quality. In order to truly make valuable laws and regulations for promoting civilization, we must solve the problems of why and how to legislate and what role it plays when legislated, and we should thoroughly understand the unique internal spirit and external form of this kind of laws and regulations, so that the legislative work is neither vague nor distorted, and return to the original intention on legislating. 


    Keywords:civilized conduct Local legislation Promote Soft law


    对“文明行为”立法在我国方兴未艾。党的十九大报告指出:培育和践行社会主义核心价值观。继十八大报告后再次肯定了社会主义核心价值观在我国公民思想道德和文明行为建设方面的关键作用。


    2018年,中央印发《社会主义核心价值观融入法制建设立法修法规划》明确指出:加强道德领域突出问题专项立法,把一些基本道德要求及时上升为法律规范。并提出:要探索制定公民文明行为促进方面的法律制度。


    自2013年《深圳经济特区文明行为促进条例》施行以来,以经济特区、设区市和个别省为主体进行的文明行为立法探索,大有日渐成熟、开花结果的美丽景象。


    在这一背景下,设区的市再进行文明行为立法,既有前人的经验可供借鉴,同时也被赋予了更深入思考的责任。一方面,设区的市有通过文明立法加强社会治理能力的责任,对于多管齐下的社会治理体系来说,法治、德治都是必不可少的一环;另一方面,设区的市有推动文明立法向深度拓展,为国家和省立法先行先试的责任,建立在广泛的立法试点上的顶层设计,才能更有代表性和针对性。


 



 

    一、道德入法——文明行为立法可能性


    中国是一个有五千年历史的文明古国,是高度重视道德和礼仪的国度。但是,如今一些不文明行为却总是出现现实社会中,无时无刻不给人带来困扰。有识之士敏锐地意识到:是否可以通过立法促进文明新风的形成,培养公民的文明意识?换句话说,道德规范与法律规范是否可以在某种程度上融会贯通,如果可以,它的界限又在哪里?


    (一)载体的变迁


    法律是国家发布的、带有国家强制力保证实施的规范。这一类型的规范在总体上体现为刚硬和强制。然而随着时代的发展,现代社会的事务越来越呈现多元化、复杂化、变动性,传统“硬法”在应对时常常捉襟见肘,成本较高。


    30多年来,人们提出“法律多元论”来改革国家法的传统思维,“软法”逐渐被人们从陌生到熟悉。“软法”,一般是指不够强硬、难以执行的法律或规则


    “软法”虽“软”,却早已在很多地方发挥作用。比如各类组织内部的章程和条例、市民公约、村规民约、国际组织的章程和规则,甚至法律、法规、规章中没有设置法律责任的条款,都是“软法”。


    “软法”能够发挥作用,是因为符合大多数成员的根本利益,为大多数成员提供简便有效的解决问题方案,且调节的领域较为契合人们天然的内心追求和倾向,无需强制也能奏效。


    文明行为立法处在道德与法律的过渡地带。人们当然希望生活在一个文明有序的环境中,为此“牺牲”一些个人自由也为大多数人所认同。人们有理由期待一部规范了自己与他人行为的文明责任,指出什么行为能带来文明有序环境的法规。这一法规,因其发端于道德规范,并不一定有严厉的惩罚措施,却必须作出有效的制度安排。


    换句话说,这样的法规在私德领域是指引、在公德领域是鼓励,只有在严重损害公共利益时才表现为惩罚。从另外一个角度讲,法律法规是个人品行生成的重要前提。任何人都不会天生按照道德的旨意去行事,人之所以能循规蹈矩,是因为置身在一个具有规范的环境之中。个体对道德规范的遵守,除了发自内心的认同外,还包括对外在约束的服从。“软法”规范就是通过外在力量不断反复作用,使个体的人在内心深处不断强化法规的意识,逐渐转化为内在的对道德的信念和习惯


    从以上分析可以得出,道德入法并不像一些学者所言,具有道德与法的内在矛盾性。只要选择“软法”这一正确的载体,具有正确的立法目的,合理的制度设计,文明行为立法可以作出旨在提升公民道德水准的行为规范,从内在指引和外在约束两个角度切实发挥法律性的作用。


    (二)依据的完善


    在我国现行法律体系中,作为地方性法规的文明行为立法无论如何创新,如果没有足够的法律依据都是不可想象的。


    正如上文所说,从党的十八大提出“积极培育和践行社会主义核心价值观”以来,党的文件、方针、政策都在积极推动文明行为上升为法律规范,为立法提供了充足的精神准备。纵览我国宪法法律,也可以有惊喜的收获。


    《中华人民共和国宪法》第24条明确指出“加强社会主义精神文明建设”,由此,文明行为立法可以解读为在地方层面,为落实宪法精神而做出的基层设计。


    《宪法》是否授权设区的市对其内容进行立法呢?


    内文中没有找到相关内容,但修改后的《立法法》、《地方组织法》都涉及到了地方性法规指定的授权,也即说设区的市对其职能范围内的项目进行立法是有充足的宪法法律依据。根据《立法法》第72条所列举的地方立法权限来看,文明行为地方性法规中涉及的市容市貌、环境保护、历史文化等方面的条款,属于法律规定能够涵盖的范畴。至于在地方性法规中涉及的鼓励支持等条款,也可以纳入广义的“城乡建设与管理”范围。


    从狭义的立法依据层面讲,我国现行有效的很多法律、法规,都有文明行为方面的规定。如《治安管理处罚法》第六十三条:刻划、涂污或者以其他方式故意损坏国家保护的文物、名胜古迹的……;第七十五条:饲养动物,干扰他人正常生活的,处警告……;《消防法》第二十八条:不得占用、堵塞、封闭疏散通道、安全出口、消防车通道……;《江苏省城市市容和环境卫生管理条例》:禁止下列影响环境卫生的行为:随地吐痰、便溺……数量繁多的禁止性规范分布在众多法规中,为文明行为立法提供了充分的依据,也从一个侧面说明了文明行为立法不是凭空产生的楼阁,有着坚实的政策导向、法律依据和民意基础。


    (三)现实的定位


    1、文明的立法。每一部地方性法规,都在第一条规定了立法要旨,即通过立法达到什么目的。文明行为立法通过法规条文的表述,能界定所谓“文明”、所谓“文明行为”的内涵;同时,文明行为立法还要告诉世人,它准备经由何种机制来实现行为的文明。它要体现城市文明的发展成果、还要指引城市文明的发展方向、促进城市公共秩序的生成并提升各类组织和市民的文明素养。因应文明行为立法的宏观定位,总需要对市民日常生活、工作中的具体行为作出引导和规范,基本行为规范就成为文明行为立法必不可少的组成部分,有的还需要设立处罚,林林总总的规范看似杂乱,却都指向一个核心,体现文明行为立法的要旨。


 



 

    2、促进的立法。文明行为立法既已决心通过“软法”的形式加以表现,其“倡导”、“鼓励”性的规范模式就是题中应有之义。作为一种促进型立法,政府在其中的职能主要是主导性和服务性的,政府的管理也要体现,但是不是主要的立法目的。


    同时,民众作为一般法规的被管理者,在促进型立法中也更加主动的成为行动的一方。文明立法中关于“志愿者”、“捐献者”的规定及一系列倡导性规范,都突出了民众在文明行为中的主体地位,而法规则起促进民众发挥文明主体地位的作用。最后,文明行为立法的调整手段也更多的体现为促进、倡导、鼓励、引导等字样,其责任条款只起到辅助性作用。


    3、社会治理的立法。照前文所述,很多现行有效法规中包含了文明行为法律规范。作为地方性法规,细化上位法的规定可以成为文明行为立法的重要内容,由此文明立法也成为了地方治理法规体系的重要一环。在社会物质文明高度发达的今天,想要实现社会的有机、可持续发展,文明程度是重要的因素。


    因此,文明行为立法可以推动社会可持续发展,提升社会总体治理水平。文明行为立法不是空中楼阁,其要成文,必然会对社会公共秩序、环境卫生、交通出行、商业交易等各个领域做出系统性规范,从一定程度上消除影响社会稳定的不利因素。因此又是维护社会稳定的重要立法形式。最后,依据不同的地域特点,文明行为立法又可以特色化的做出规范,从而在社会治理体系中,体现出当地的历史传统、民风民情和地域精神。


    二、三个层次——文明行为立法的总体架构


    上文谈到,文明行为立法是在道德与法律的过渡地带做文章,这是文明行为立法区别于一般的地方立法的关键点。表现在立法操作中,怎样处理林林总总的规范,把涉及文明行为的方方面面统筹起来,让法规在法理上站得住脚、在情理上说得明白,在表述上富有逻辑,这对立法者来说是一个考验。


    (一)准确界定文明行为的内涵


    在《新时代公民道德建设实施纲要》中,关于文明行为立法,有这样的表述:……及时把实践中广泛认同、较为成熟、操作性强的道德要求转化为法律规范,推动社会诚信、见义勇为、志愿服务、勤劳节俭、孝老爱亲、保护生态等方面的立法工作。可见,从中央层面列举的文明行为,包括并不限于各类有利于构建文明社会所需要的基本元素。
  
    
《徐州市文明行为促进条例》(草案)将文明行为界定为“遵守宪法和法律、法规规定,符合社会主义道德要求,体现社会主义核心价值观,维护公序良俗,推动新时代社会文明进步的行为。”


    这一概念,包涵几个不同层次,首先是遵守法规的规定,然后是符合道德要求,接着是体现社会主义核心价值观,最后推动文明进步。事实上,文明行为,特别是立法语境下的文明行为,实在很难用短短几句话概括。如果非要加以定义,这个定义必定包含:1、不得违反涉及社会文明整体利益的法律,这仅仅是文明行为的最低要求;2、符合社会一般的道德要求,这就又进了一个层次;3、对社会文明程度具有推动和促进作用,这是文明行为的高要求。人们可以发现,各种各类的文明行为立法,其主要内容大同小异。


    (二)文明行为“三层次”论


    1、倡导性文明行为。文明行为立法的关键在于道德要向法律过渡。结合其“软法”的根本特征,虽然要求将很多道德领域、公德领域的规范上升为法规,但究其根本,很多行为仍属于私人自治的领域,个人仍有自然法上的选择权。在这种情况下,就不宜将本应自治的行为作出强制性的规范。


    文明行为立法将这样的行为作为倡导性规范的约束对象。所谓倡导,即带头发起、提倡和导向。这种表述比起官方所称的“鼓励”,显然要弱了一些。


    这个区别,也表示了倡导性的文明行为虽说对社会公共利益有着积极作用,但其强度尚未达到需要政府官方作出实际措施加以鼓励的程度,或者有的倡导性行为属于社会发展造成的新生事物,不宜由官方正式提出鼓励的措施。这样的行为,在文明行为立法中占有很大篇幅。


    这里还需要进一步强调,倡导性规范的前提是,这一行为本身仍处于私人自治的范围,如果行为已经对社会公共利益构成了严重的不良影响,脱离了个人有权支配和选择的范畴,则不属于倡导性文明行为。纵观各地已经出台的条例,倡导性规范或多或少都有所体现,尤其是一些地方特色规范,如舟山立法第八条第九项“不购买、不食用受保护幼鱼和禁渔期内禁捕的海产品”等。


    2、鼓励性文明行为。所谓“鼓励”,即激发、勉励之义。清刘献廷《广阳杂记》卷五:“臣惟亲列行伍,鼓励官兵,水陆督战。” 清黄六鸿《福惠全书·钱谷·户头总催说》:“分别奖赏,以鼓励其馀。”可见,“鼓励”需要身体的行动或者实际的奖励,绝非说说那么简单。对社会公共利益、尤其是社会文明程度有促进作用的条款如此之多,如果都要求政府采取措施加以鼓励,则大而无当,亦不可行矣。况且,人之为人,在社会体系中惯常需要做到的文明行为,不能仰赖外界的鼓舞才去做,这也是人之常情。


    如若做生意讲诚信、不食用野生动物、不过度拼酒劝酒,如果政府也要有所表示才能做到,则实在低估了人内心对道德的追求和向往。那么,鼓励性文明行为的尺度在何方?


    笔者以为,区别于社会一般对人的道德要求,需要人主动作为,能够切实帮助他人或极大增进社会文明程度的行为,才可堪鼓励。在各地的立法实践中,见义勇为、医疗捐献、慈善公益、志愿服务、现场救护以及文明行为宣传都作为鼓励性条款予以规定,也有一些较有地方特色的条款,如威海第三十五条鼓励和支持全民阅读,一些城市鼓励对特殊群体进行关爱和帮助。鼓励性文明行为规范往往占到条例的一章,与促进条例的本质十分契合,是文明行为立法需要着重研究的类型。


 



 

    3、禁止性的不文明行为。行文至此,终于已经接近了法律与道德的分界线。每一部文明行为促进条例,都或多或少了规定了禁止性的不文明行为(深圳立法除外)。


    然而这种情况又分为两类:一是上位法已经对条例中列举的不文明行为有处罚的规定,这种情况,文明行为立法本质上只是强调了上位法的规定,表明立法者对该种行为深恶痛绝,一定要加以规制和打击;二是上位法没有过规定,文明行为立法对一些反映强烈的有损社会公共利益的行为,在地方性法规权限的范围内新设了处罚,往往表现为警告和一定数量的罚款。这种情形虽为法律所允许,但也往往容易带来争议,一般为立法者所慎重从事。


    查看各地的立法实践,发现予以规制的不文明行为竟然也大体相同,主要有:随地便溺、吐痰等影响公共环境卫生的行为;违反规定饲养犬类、从建筑物向外抛掷物品等影响公共秩序的行为;驾驶机动车打手机、抽烟,行人翻越护栏等交通文明行为;在居民小区圈占车位、饲养家禽等社区公共文明行为。这些不文明行为的处罚,大多有上位法的规定作为支撑,但也并非简单的重复,而是体现了文明行为立法的刚性。


    (三)文明行为层次论的意义


    文明行为本身是一个整体的概念,其根源在于人类的社会性,要求个人和组织的行为,轻则不要引起居住在同一社群中的摩擦,重则增进社群总体性的福利,从而为一个社群长远的稳定和发展起到正面作用。


    从人类历史的角度看,文明行为规范应该早于法律规范产生,因为在没有成文法律的自然法时代,人们之间的规则因内心确信的共识而产生,必然包含大量增进社会性的规范。


    这一规范,可能因社会生产力和文化发展的局限而与现今的文明规范相距甚远,然而在本质上相同。一个只有法律没有文明规范的社会,或许可以运转,但必然成本极高。法律向文明行为的延伸,促成了对文明行为的分析和归纳,人们也依据研究的结果,制定出真正行得通的文明行为法规。


    至此,笔者可以得出结论,要有文明行为立法的总体架构:首先,对于私德领域的文明行为,如果发挥作用可以从个体角度增进社会文明,如果不作为,可能对社会和谐有害,但并非根本性、总体性的,即损失非常有限度,这类立法宜采用的是倡导;


    其次,对积极作为能大幅度增加社会福利水准,促进文明程度提升的行为,立法有必要规定采取一些具体的措施加以鼓励。这样做,一方面是由于该类行为对社会大有裨益,另一方面也是作为该类行为需要行为人付出一定的成本,政府部门的鼓励措施有助于弥补相应的损失;


    最后,对于对社会总体利益有严重影响的不文明行为,这类行为如果不加以规制,会使同处于一个社会的他人感到痛苦、使社群的总体利益受到明显的、可以计算的损失。因此有需要采取法律责任的规定,通过警告、罚款甚至其他措施,兜住底线,划出红线。


    三、肯定后果——文明行为立法的技术细节


    一部法规的技术细节,因为有一道道立法程序加以把握,切磋琢磨,总能大体相宜。然而,独特的文明行为立法却生来就有与一般法规不同的技术细节,值得立法者仔细研究。自2013年深圳立法以来,各地既有借鉴又有创新,启发笔者作以下的思考:


    (一)管理与服务,立法定位的嬗变


    文明行为立法皆冠以“促进”之名,所谓“促进”,是“发展,增进”之义,这就意味着文明行为立法的目的、内容、措施、责任等事项具有先天的不同,结合本文第二部分所论,无论文明行为立法写入什么内容,都应该是为文明行为促进这一主旨服务的,也就是说,要从正面促进入手、以积极鼓励为措施,减少刚性的、约束性的条款,制定符合人们心理预期的、鼓舞人心向善的法律行为模式。


    地方性法规说千道万,离不开一个“管”字。然而文明行为立法却要突出一个“服务”。因为是要鼓励和引导公众向善,做文明的市民。因此,各级各部门的角色,就从以往严肃的管理者,变成公共事务的组织者、公共服务的提供者,在某些场合,还是文明行为创建工作的参与者。这里要特别将立法目的讲明,就是“培育和践行社会主义核心价值观,引导并促进文明行为”。


    为了“引导”与“促进”,少设惩罚性条款,多设奖励、表扬等条款,为按照法规实施行为的人们提供经济上的补偿和奖赏,名誉上的肯定与支持。由此可见,可以发现文明行为立法并不完全“软”,因为正向激励与反向激励,本质上是相同的。既然人们都认为法律的惩罚性措施是刚性有效的,那么提出鼓励性措施的文明行为立法,则是在正向上采取了虽然不那么刚硬,却也是积极有效的措施。


    (二)制裁到保障,立法章节、模式的转化


    英国法学家哈特在他的著作《法律的概念》中写道:“我们必须承认没有制裁的法律规范的存在,而且,相对于制裁的规范,它在社会中可能发挥着重要的作用”。传统的法律规范,无不遵循着‘假定—处理—制裁’的模式设置,在促进型立法中,法规要消减制裁的内容,模式也必然有所变化,对文明促进立法中监督性质条款的制定,可以设定一些诸如监督检查的环节,因此如果按照上文的三段论模式,可以表述为“假定—行为模式—保障监督”。而违反行为模式的法律责任,此处即使要有所规定,也应该根据本市实际情况,在上位法没有涉及或者特别需要强调的情形下,作出有重点的、精炼的规范。


    这里,笔者试将立法章节划分为:1、总则,包括立法依据、立法目的、立法原则、领导体制、部门分工、经费保障等基础性内容;


    2、基本规范,包括禁止性规范和倡导性规范,这两种规范都是比较基本的要求,可以放在同一范围表述,没有必要单独设一章。但是这里要强调一点,在列举行为规范时,禁止性的条文和倡导性的条文不能出现在同一条中,必须有所区分;


    3、鼓励与支持,这一部分要列出有关部门鼓励开展的各类文明行为,以及相对应的鼓励支持措施。尤其是一些社会发展中出现的新生事物,要大胆鼓励支持,例如自动除颤仪的设置、第三卫生间的推广等,支持的措施要尽可能指出实施途径;


    4、保障监督,笔者认为,文明行为立法甚至可以不设法律责任,但对于文明行为促进工作的监督检查要重点规范,出现问题能够及时纠正,相较于设置法律责任,也能有效起到促进文明行为的作用;


    5、法律责任,对于禁止性规范,上位法没有涉及的,或者认为在本地比较严重需要强调的,可以设置较少的法律责任,一定要少而精,不要追求面面俱到,否则就冲淡了促进条例的特征,也重复了其他法律、法规的规定。


    (三)受众到参与,制度设计的创新


    文明行为立法的一个重要特征,就是该法所倡导的治理模式,源于一种全社会共同参与、共同推动的治理创新。


    在文明创建中,各单位可能是管理者,也可能是被管理方,但无一例外都是文明社会环境创建的实施者和参与者。根据这一特点,文明行为立法的首要制度设计就是构造一种包含政府机关、企事业单位、人民团体、社会组织、个人全面参与创建的机制。


    既要参与,首先应有规范的路径制度。包括政府主导下各组织在文明促进工作中的定位,政府引导下如何在物质资源上进行投入,各部门单位和组织在文明基础设施上遵循什么样的标准和路径进行建设,文明行为宣传、记录等。


    其次,全社会参与的系统性工程,需要与之相应的激励制度,如上述单位和个人能否在实施文明行为促进工作后获得某种奖励和优待


    如同前文所说,文明行为立法是在正向激励上的硬法,激励机制的规定属于肯定性法律后果,以区别于制裁的做法。激励制度不宜泛泛而言,作为地方性法规,采取奖励,采取资金、名誉、物质等方式,适宜作出明示。主体实施了文明行为,由哪个部门进行评定和鼓励,以什么样的程序获得奖励和支持,也应当有所涉及。


 



 

    第三,作为社会全面参与的制度设计,要反映当地社会的地域特色。北方的豪爽仗义是一种文明,南方的优雅细腻也是一种文明,既然是全社会共同参与、共同创建的文明制度,就不能脱离当地的具体情况。一些诸如城市精神、城市特有的历史文化遗存的保护,城市特殊存在的不良民风民俗治理,均需要毫无例外的在法规中加以展现。这一规范地域特色的制度,意在动员全社会共同努力参与,打破困扰当地和谐的粗鄙陋习,展现积极向上、奋发有为的城市文明精神,保护弥足珍贵的城市文明遗存,建立在充分调研基础上的特色文明制度设计,是各地文明行为立法的重要亮点。


    (作者介绍:尤猛  江苏省徐州市人大常委会法制工委)




原文标题:尤猛:文明行为立法的载体和架构及其细节


原文来源:立法网微信公众号


(立法网 尤猛/文)

 

免责声明:本文仅代表作者个人观点,与立法网无关。其原创性以及文中陈述文字和内容未经本站证实,对本文以及其中全部或者部分内容、文字的真实性、完整性、及时性本站不作任何保证或承诺,请读者仅作参考,并请自行核实相关内容。