叶建平：绝对确定型规范规定乡镇人民政府职权存在的问题及其应对思考

发布时间：2021-10-13 作者：叶建平

    地方立法中经常涉及对于乡镇街道职能的准确定位和合理规范，基层改革中则有更多对于乡镇街道职能的探索和实践。温州龙港撤镇设市，实行“扁平化、大部制、高效率、低成本”组织架构，开展全国新型城镇化综合改革试点，是一项在全国具有探路意义的重大创新举措。在龙港改革的立法调研中了解到，由于不设乡镇街道，较为突出的面临原有乡镇街道职能如何处置的问题，经探索实践，分批对原属乡镇街道的职能进行了上移、下移、旁移和剥离的处理，但仍然存在一些问题，尤其是其中法律规定原由乡镇人民政府作为最终处理唯一主体的确定性职能，在处理之后，部分专家学者认为仍有法律障碍，一些干部群众仍有疑虑，而另有一些当事人则不予认可，并以主体不合法为由，对诸如拆除乡村规划区内违法建筑等行为提出行政诉讼，故而有进一步深入探究的必要。
 
 

    地方立法中经常涉及对于乡镇街道职能的准确定位和合理规范，基层改革中则有更多对于乡镇街道职能的探索和实践。温州龙港撤镇设市，实行“扁平化、大部制、高效率、低成本”组织架构，开展全国新型城镇化综合改革试点，是一项在全国具有探路意义的重大创新举措。在龙港改革的立法调研中了解到，由于不设乡镇街道，较为突出的面临原有乡镇街道职能如何处置的问题，经探索实践，分批对原属乡镇街道的职能进行了上移、下移、旁移和剥离的处理，但仍然存在一些问题，尤其是其中法律规定原由乡镇人民政府作为最终处理唯一主体的确定性职能，在处理之后，部分专家学者认为仍有法律障碍，一些干部群众仍有疑虑，而另有一些当事人则不予认可，并以主体不合法为由，对诸如拆除乡村规划区内违法建筑等行为提出行政诉讼，故而有进一步深入探究的必要。

    一、乡镇基层行政机关职权的规范类型及问题探析

    经初步梳理，我国有约30部法律、29部行政法规、8个部门规章、9个中央文件规定了约118项乡镇街道行政职权，涉及行政许可、行政给付、行政强制、行政确认、行政处罚、行政裁决、监督检查以及其他事项。经初步分析，相关法律按相关主体的法律地位、职权性质、履职程序等特点和要求，作出了各种各样的规范类型。仔细观察这些规范内容，可以看到有绝对性与相对性、确定性与非确定性、中间性与终局性、一般职权与重大职权规范之别。由于相对性、非确定型规范有可以灵活适用的空间，中间性规范不具有启动和终局的能力，一般职权规范不会对具体行政相对人产生重大影响，尚可灵活处置，真正出现障碍的是对行政相对人有重大利益影响又唯一确定由乡镇人民政府终局决定的职权规范，为行文方便可以将这类规范概称为绝对确定型规范。

    法律中对有关职权规定由乡镇人民政府履行的绝对确定型规范，实践中适用较多的主要有以下几类。其一，《土地管理法》第六十二条第四款规定：农村村民住宅用地，由乡（镇）人民政府审核批准。其二，《城乡规划法》第六十五条规定：在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。其三，《农村土地承包法》第五十二条第一款规定：发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。其四，《动物防疫法》第十八条第二款：乡级人民政府、街道办事处组织本辖区饲养动物的单位和个人做好强制免疫，协助做好监督检查；村民委员会、居民委员会协助做好相关工作。第五十八条第二款：在城市公共场所和乡村发现的死亡畜禽，由所在地街道办事处、乡级人民政府组织收集、处理并溯源。其五，《村民委员会组织法》第三条第二款：村民委员会的设立、撤销、范围调整，由乡、民族乡、镇的人民政府提出，经村民会议讨论同意，报县级人民政府批准。第二十条：村民委员会应当自新一届村民委员会产生之日起十日内完成工作移交。工作移交由村民选举委员会主持，由乡、民族乡、镇的人民政府监督。第二十七条第一款：村民会议可以制定和修改村民自治章程、村规民约，并报乡、民族乡、镇的人民政府备案。第三款：村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表会议的决定违反前款规定的，由乡、民族乡、镇的人民政府责令改正。从上述法律的具体规定可以看出以下几个特点：其一，行为主体是唯一的，而不是可以选择的；其二，行为要求是确定的，而不是有作为空间的；其三，程序结果是决定性的，或启动或终局，而不是中间性的；其四，对相对人的影响是重大的，而不是一般性的。也就是说，上述关系相对人重大利益的职权行为只规定了由乡镇人民政府履行。

    在现行法的适用框架下，乡镇人民政府职权的绝对确定型规范有无灵活变通的空间或类似处理的通道？试作如下简单分析。

    其一，上述规范职权是否含有或可解释为授权性规范或包含其他相关主体？经对比分析，可以发现，这种绝对确定性的规范不是可以任意扩张的规范，而是立法者有意为之，简单的事实是，在同一法律当中，有时作绝对确定型规范，有时作相对确定型规范，均是深思熟虑的结果。如《土地管理法》第六十二条第四款规定了农村村民住宅用地审核批准的唯一终局主体。但同法第十四条第一、二款规定：土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。显然，“乡级”“乡级、县级”、“乡级或者县级”人民政府的主体职权的确定性、选择性规范都是分别明确规定的。

    其二，上述规范职权能否从更为基础性的法律规定解读出上级人民政府或其部门是当然替代主体？经逻辑演绎和结果反推分析，认为此种观点难以成立。如《中华人民共和国宪法》第一百零八条、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第五十九条，规定了“县级以上的地方各级人民政府领导所属各工作部门和下级人民政府的工作，有权改变或者撤销所属各工作部门和下级人民政府的不适当的决定。”其中的“领导”具有对待关系，需有领导与被领导的双方主体；“有权改变或者撤销……”则指明了对待的双向关系和行使职权的具体方式。在众多法律规范实例中，经常可以看到上下两级人民政府同时作为职权主体的情形，也正是此种关系的体现。如《森林法》第九条第一、二款规定：国务院林业主管部门主管全国林业工作。县级以上地方人民政府林业主管部门，主管本行政区域的林业工作。乡镇人民政府可以确定相关机构或者设置专职、兼职人员承担林业相关工作；第二十二条第一、二款规定：单位之间发生的林木、林地所有权和使用权争议，由县级以上人民政府依法处理。个人之间、个人与单位之间发生的林木所有权和林地使用权争议，由乡镇人民政府或者县级以上人民政府依法处理。

    其三，上述规范职权能否通过由继续行使其职权的行政机关作为继受主体进行处理？如《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款规定：行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告；《中华人民共和国行政复议法》第十五条第一款第五项进行了类似的规范。但是，从龙港改革的方案中，似乎没有对此作出明确的规定。此外，可以明确的是，没有先前确定的主体作出的行政行为，则不存在继受主体。

    其四，上述规范职权对于乡镇人民政府与街道办事处的规定是否属于同种类别或具有类似通道？查相关法律中的类似规范，一般规范乡镇人民政府，但也有同时规范街道的情形。如《中华人民共和国动物防疫法》第十八条第二款、第五十八条第二款，分别规定了乡级人民政府、街道办事处组织本辖区饲养动物的单位和个人做好强制免疫、对城市公共场所和乡村发现的死亡畜禽组织收集、处理并溯源的工作职权。深入法理探析，乡镇人民政府与街道办事处不可同日而语。进一步观察，龙港改革中遇到的困扰也非其独有，而是其他设街道办事处的区域都会遇到的同样问题。只需稍作分析，即可发现没有乡镇的情形比比皆是，比较普遍的情形是有街道无乡镇，近年来比较盛行撤销乡镇改设街道，虽然在一些人看来乡镇、街道平级，但在法律地位上完全不同，乡镇是根据宪法和组织法按行政区划设立，具有独立法人格的一级政权机关，而根据《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第六十八条规定，“市辖区、不设区的市的人民政府，经上一级人民政府批准，可以设立若干街道办事处，作为它的派出机关。”其行为动词是“可以”型规范，可以设也可以不设街道办事处，且只是派出机关，并无独立法人格。派出机构的职权由设立机关行使符合法理，独立机关法人的职权却不能由上级机关法人当然替代。
    
    二、绝对确定型规定乡镇人民政府职权规范类型的成因及处置适用困扰的现实需求
从上述分类分析可以看出，在众多涉及基层行政机关职权的规定中，真正出现障碍的是对行政相对人有重大利益影响又唯一确定由单一主体行使的职权规范，同时也排除了街道办事处的相关情形。因此，可以把视角集中到一种规范类型，即对行政相对人利益有重大影响又规定由乡镇人民政府终局决定的唯一独立主体职权的绝对确定型规范。
确定型规范尤其是绝对确定型规范，能够为人们提供确切的指引，带来稳定的预期，便于更好地行使权利、履行义务、规范管理、完善服务，也便于救济监督、保障权益。现实中的确定型规范在具体规范权利义务关系中发挥了很好的作用，尤其对于职能主体的确定型规范明确了职责，在确立单一渠道、避免推诿扯皮、保持协调一致、方便群众办事方面都有独到的优势。但确定型规范尤其是绝对确定型规范不容变通的特点，也导致容易僵化、脆弱、适应性差等问题。

    上述法律规定之所以出现这种不符合实际情况的绝对确定型规范，可能主要是受“想当然”思维支配，以为如此、应当如此、本该如此、理应如此，然后按部就班，对于城乡关系即代入城乡二分思维，对于地方政府设置即按省、市、县、乡四世同堂、代际清晰的样板处理。如《中华人民共和国城市居民委员会组织法》第六条第二款：居民委员会的设立、撤销、规模调整，由不设区的市、市辖区的人民政府决定。上述的法律规定可以清晰地看出简单化的固有思维。实际上，由于经济社会的发展，非农人口增加，户籍制度改革，城乡界线越来越模糊，许多县域都有了城市化的发展需求，也常有遇到居民委员会的设立、撤销、规模调整等问题，而不仅仅只是“市、市辖区”的人民政府职权事项。同样的，传统意义上的城市、改制后的城市也仍有存在一些乡村的社会生活和制度安排，如直辖市、市辖区之下都还有一些乡（镇）村，虽然宪法第十条明确规定“城市的土地属于国家所有”，但现实还有很多的城中村、城郊村，特别是乡村在成建制的改变为城市之后，原有的集体土地、承包地、自留山、自留地、自留园、宅基地、农民房，不可能简单变为国有土地及相应房产性质，仍然还需要在某些情形下适用乡村、集体、农民的有关规范来处理，在对应的原有主体不存在或不复存在之后，仍需要考虑由合适的主体继受履行相关职权职责。

    用系统视角观察社会实践，可以发现对于乡镇人民政府职权的一些确定型规范尤其是绝对确定型适用上的困扰是一个现实的普遍性问题。我国地域广阔，发展差异较大，管理方式也有不同，特别在广大农村地区，表现尤为突出。作为连接城乡、承上启下的管理单位，乡镇人民政府发挥了独特的职能作用，但乡镇人民政府并非唯一和必备的一级行政管理单位，除了乡镇人民政府还有街道办事处以及其他乡级管理单位。截至2019年底，全国共有38736个乡镇行政区划单位，其中有8515个街道，20975个镇，8122个乡，966个民族乡，153个苏木，1个民族苏木，1个区公所。此外，还有不设乡镇街道一级管理单位的情形，如北京石景山、贵阳、铜陵、伊春等地都曾有过撤销街道办事处改设社区服务中心的做法，浙江龙港更是直接由镇改市，按照“大部制、扁平化”组织架构实行“市管社区”，不设乡镇街道一级管理单位。这种情况下，相关法律适用确定型规范规定乡镇人民政府为行使重大权力、履行重大职责的唯一主体，就遇到了困难。在只设街道办事处、撤乡镇改街道的地方，上级政府从便宜行事出发，指定由相关部门替代行使相关权力、履行相关职责，普遍习以为常，但这种做法与法律的绝对确定型规范难说吻合无误，而有待进一步商榷。同时，对照上述乡级管理单位的实际，法律对于相关主体的表述也有待更加规范统一，现有的用语有“乡”“乡镇”“乡、镇”“乡（镇）”“乡级”“乡、民族乡、镇的人民政府”等等不同表述，在全国范围内适用的，统一用“乡级”表述可能更加妥当。可见，对乡镇人民政府职权的确定型规范进行思考并作合理处置是对现实需求的必要回应。

    三、解决绝对确定型规定乡级人民政府职权规范问题的思路和方案

    首先，用足省人大及其常委会地方立法权的功能空间。地方立法对于组织制度事项存在为与不为的权限分野。一方面，地方人大及其常委会不宜通过创制性立法方式进行一般化事项规范。《中华人民共和国立法法》第八条规定：下列事项只能制定法律：（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权。可见，对于法律保留的立法事项，地方立法机关无权涉足，也不得分享。另一方面，省级人大及其常委会又享有执行性立法的作为空间。《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第六十九条规定：省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会可以根据本法和实际情况，对执行中的问题作具体规定。为此，对于法律施行中的实际问题，应当着眼于合法性拓展释读，尽可能将遇到的法律适用问题转化为组织主体职权行使的具体执行问题，由省人大或其常委会针对性做出合理化具体规定。

    其次，通过行政权力综合改革妥善整合处理。主要是针对行政三法中的行政处罚、行政许可、行政强制的实施权力，报经国务院批准或者决定，或者由省人民政府依法直接决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚、行政许可、行政强制的权力。这方面法律依据明确。《行政处罚法》（2021修订）第十八条第一、二款规定：国家在城市管理、市场监管、生态环境、文化市场、交通运输、应急管理、农业等领域推行建立综合行政执法制度，相对集中行政处罚权。国务院或者省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权。《行政许可法》第二十五条规定：经国务院批准，省、自治区、直辖市人民政府根据精简、统一、效能的原则，可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权。《行政强制法》第十七条规定：行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托。依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施。但上述处置方式也有一些问题值得关注：一是仅针对相关职权的实施性处置；二是法律明确规定允许综合行政执法的仅行政三法，且行政强制仅限于与行政处罚相关的随同转移；三是要由各地分别分批做出具体决定进行处置；四是程序上处置决定层级较高，要由省级或以上人民政府决定，有些还要国务院批准。

    再次，通过源头规范进行基础性彻底处理。主要由全国人大及其常委会按照立法程序进行处置。

    （一）打包修改相关规范。将相关法律中绝对确定型规范打包修改为相对确定型规范。这方面可以参照的同类型规范实例很多，如《义务教育法》第十一条：适龄儿童、少年因身体状况需要延缓入学或者休学的，其父母或者其他法定监护人应当提出申请，由当地乡镇人民政府或者县级人民政府教育行政部门批准。

    （二）直接修改基础性规范。修改宪法性法律相关职权规范。明确上级人民政府在规定的下级人民政府主体不存在、不能行使或有其他特殊情形时，直接行使或者指定相关部门行使下级人民政府依法应当履行的职权。如将《中华人民共和国宪法》第一百零八条修改为：县级以上的地方各级人民政府领导所属各工作部门和下级人民政府的工作，有权改变或者撤销所属各工作部门和下级人民政府的不适当的决定，在规定的所属工作部门和下级人民政府主体不存在、不能行使或有其他特殊情形时，直接行使或者指定相关部门行使所属工作部门和下级人民政府依法应当履行的职权。同时，按上述思路修改《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第五十九条第二项。

    （三）作出立法解释。其一，对相关法律中的唯一主体作出扩张性、接替性解释，明确“法律规定的人民政府及其所属工作部门没有设立、依法撤销的，其上一级行政机关或者接替、继续行使其职权的行政机关，可以直接行使或者指定相关部门行使所属工作部门和下级人民政府依法应当履行的职权。其二，对基础法中县级以上的地方各级人民政府“领导”的职权含义做出扩张性解释。对《中华人民共和国宪法》第一百零八条、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第五十九条中关于县级以上的地方各级人民政府“领导所属各工作部门和下级人民政府的工作”解释为：该项“领导”职权包含“在规定的所属工作部门和下级人民政府没有设立、依法撤销、不能履行职权的特殊情形下，可以直接行使或者指定相关部门行使所属工作部门和下级人民政府依法应当履行的职权。”

    （四）作出立法性决定，为了避免可能出现的法定主体缺位、法定职权空缺、错位，可以做出决定进行明确：“县级以上的地方各级人民政府可以在法律规定的所属工作部门和下级人民政府主体出现空缺、不能履行职权的特殊情形时，可以直接行使或者指定相关部门行使所属工作部门和下级人民政府依法应当履行的职权。”这样处理的好处是，一劳永逸，彻底解决县（市、区）不设乡镇包括四个直辖市不设地市、中山市等四个市不设区（县）一级行政管理机关的同类问题，并附带解决了行政法规以及地方性法规、规章中的同类问题。
 
 
 
    原文标题：叶建平：绝对确定型规范规定乡镇人民政府职权存在的问题及其应对思考         
    
    原文来源：立法网微信公众号
            
    （立法网　叶建平/文）