王奇才：法谚与法理

发布时间：2018-09-12 作者：王奇才

    法谚是法律思想和法律智慧的重要载体。法谚研究涉及对规则之根据、法律之根基、生活之意义的思想追问和理论回答，体现了当下法理研究的理论旨趣。法谚具有概括性、传播性、多样性和文化性的特点。经由法谚，可以发现法理、传播法理、阐释法理和证成法理。法理型法谚可分为不同类型，即评说型、学说型和典范型。法谚的比喻修辞方式，是经由法谚而证成法理的重要途径，体现了法理内在于法律而又超越法律的特性。


 
    谚语是语言的一种形式，是思想的一种独特载体，在日常生活和文字书写中经常可见，其言简意赅的语言形式表达或包含着人类社会的生活道理和智慧。正如亚里士多德所说：“在各种动物中，独有人类具备言语的机能。……人类所不同于其它动物的特性就在他对善恶和是否合乎正义以及其他类似观念的辨认（这些都由言语为之互相传达），而家庭和城邦的结合正是这类义理的结合。”[1]

    法谚是谚语的一种，它是法律思想和法律智慧的重要载体。经由法谚研究法理，是当下法理研究的一个有益路径。本文着手对法谚与法理研究、法谚中的法理进行一个初步研究。

 

    一、法谚研究的两种理论模式

    学界关于法谚的界定，有广义、狭义之分。[2]狭义的法谚，更接近于民间俗语、熟语。广义的法谚则包括与法律相关的谚语、格言、警句、名言等。[3]因此，对法谚的研究，可以总结出两种既有关联也有不同的理论模式。

    第一种理论模式立基于官方与民间之区分。广义法谚和狭义法谚之二分，指向的是区分“小传统”和“大传统”、“小写的文化”和“大写的文化”的学术脉络。

    从法谚的来源和创作主体来说，狭义法谚的来源侧重于民间，定位于民间的俗文化、小传统或者“小写的文化”，其创作主体多不可考，从法谚的民俗性来说，一般也无法确定其确切的创作主体。如中国人耳熟能详的“一人有罪一人当”；“杀人偿命,欠债还钱”；“冤有头,债有主”；“不知者不罪”；等等。广义的法谚则是被纳入官方法典判例之中的法谚，以及被政治家、思想家等社会精英所创作的法律格言、名言和警句，一般能找到确切出处。

    从法谚的使用和传播来说，狭义的法谚主要流传于大众文化和大众话语之中，反映底层文化，具有民俗性的特点，其流传既有口口相传，也有文字记载。从习惯法研究的角度看，“法谚”甚至还具有习惯法规范的作用。[4]广义的法谚则还包括了产生于社会精英阶层并主要为精英文化、官方话语所使用的法律格言警句，通过文字记载的方式流传，以官方法律文件、政治文件以及思想家、学者著述的方式存在。

    从法谚的研究目的和研究方法来说，狭义的法谚研究侧重于民间和大众的法律文化和法律意识形态，以及在习惯法意义上发掘法谚的规范渊源作用，从而试图提供一个不同于官方宏大叙事的研究视角。狭义的法谚研究注意到了法谚所代表的民间法律意识形态与官方法律意识形态之间的互动，其隐含着国家与社会的二元分析框架，而官方叙事与民间话语之间的一致性和差异性是研究者重点关注的问题。[5]广义的法谚研究，既包括狭义法谚研究所力图揭示的民间/大众的法律话语，也包括官方的或国家的法律话语之中所蕴含的法律意识形态。

    第二种理论模式来自于罗斯科•庞德（Roscoe Pound）。他将法谚/法律格言定位于法律发展的“传统型因素”（traditional element），区分于“强制性因素”（imperative element）。“传统型因素”来自于罗马法中的ius non scriptum，在英文中通常是指customary law（习惯法）。庞德指出：“然而这里的习惯法并不是指大众行为模式而是司法活动、职业思维以及法学著作和教学的一种模式。它也不是习惯性行为模式的产物，而是作为职业上或司法上处理纠纷的习惯性模式的产物，由法学著述或教学所发展。因此我宁愿把法律体系的这部分称为‘传统型因素’。”[6]庞德把“格言”视为法律科学初期的一个成果，而法律科学又是法律体系中通过传统性因素得以发展的八种模式之一。[7]今天被我们作为研究对象的、来自西方法律传统的“法谚”中的很大部分，均属于被庞德视为法律科学初期成果之一部分的“格言”，例如郑玉波所编辑的《法谚》的中自罗马法流传下来的法谚。格言“在习惯性的道德规则和伦理原则之间的鸿沟上架起了一道桥梁”，“在文学的谚语和格言中有我们在法律科学中看到的某种东西。一方面存在着由理性的反思发展起来的经验；另一方面，存在着需要经验来检验的理性反思。”[8]

    庞德对“格言”作为传统型因素所作的系统论述，[9]其目的是为了批评那种借由传统性因素而对当时美国立法改革运动加以抵制的做法。与第一种理论模式通过法谚发现本土法律文化，进而反思中国法制现代化进程中“国家法”和“民间法”之间的紧张相比，庞德研究法律格言和法谚的理论模式，却将普通法中的法律格言作为检讨对象。在庞德看来，对于其所处时代的美国法律发展而言，格言已成“过眼云烟”，“今天的美国法律教师已经不能在‘判例书’中为它们找到作为规则的一席之地，它们已经变成指导性的一般原理。”[10]

    庞德视法律“格言”为“过眼云烟”的时代背景，正是美国社会转型的大时代。[11]与之相比的，则是当下中国社会转型的又一个大时代。上述两种有关法谚研究的理论模式，都指向社会秩序和法律体制的巨大变化时期，人们对规则之根据、法律之根基、生活之意义的思想追问和理论回答，也是当下法理研究的理论旨趣之一。

    因此，本文采广义上的法谚概念，对于法理研究来说，狭义的法谚虽然包括着丰富的法律思想和法律智慧，但其抽象程度和概括性不及法律格言和法律名言。更为重要的是，采广义上的法谚概念，有助于拓展法理研究的深度和广度，并开放出有关法理的理论问题。通过研究法谚，可以进一步讨论“什么是法理”、“在何处发现法理”、“如何发现法理”、“如何阐释法理”、“如何发展法理”等问题。这一方面关系到法理的载体、来源和研究对象，另一方面则关系到法理研究的方法论和理论前设。

    二、以法谚研究法理

    （一）法谚的特点

    一般来说，谚语具有通俗、简练、传播性广、传承时间长等特点。[12]但就广义上的法谚而言，一些法谚的专业性强，包含着深刻法律思想，甚至对于法律人来说，也需要注解和阐释。法谚所具有的概括性、传播性、多样性和文化性等特点，既是我们遴选法谚、发现法理、阐释法谚的基础，也是我们需要检视和探究的对象。

    1.概括性。

    法谚所讨论和阐述的对象，既有宏观道理，也有生活智慧。从语言表达方式来看，法谚具有概括性的特点，即通过简练的文字来表达丰富的法律道理和法律思想内涵。对某些法谚的阐释常常需要数千字甚至上万字或者更大篇幅展开。针对法谚的概括性这一特点，邱本认为“法谚是法律最简洁、最通俗、最传神的表达方式”，[13]冯玉军认为，古代中国经典法律格言是“中国法律思想及其智慧的最高凝结”。[14]

    概括性。是法谚广为流传的重要前提，也是法谚体现和凝练法律思想的体现。法谚的概括性提升了法谚内涵意义的集中度，能够在有限的文字内传递大量法律信息，但也造成了法谚内涵意义的流散、多样化理解甚至误读和错用，因此，法谚及其传播过程有待阐释、解读、考证。[15]由概括性而关联的法谚的修辞方式也具有重要意义，不仅是因为法谚作为谚语“具有格言的性质与典雅的旨趣,可以称引,可以奉行”，[16]而且因为法谚的比喻和说理方式可能关系到重大的法哲学问题，下文还将讨论这一点。在考证、解读和阐释的过程中，法谚的意义将会得到“复原”、“重建”、“拓展”和“发展”，这一过程正是法律思想不断丰富、人们对法律的认识不断深化的过程。

    2.传播性。

    从空间和时间上来说，法谚的传播不限于一时一地，既经过了时间的洗礼，又跨越了地域的界限，从个体知识到群体知识甚或成为一个文化现象。法谚的传播和演化是法律文化发展的组成部分，也是不同法律文化间互动的重要方式。在法律文化的互动、流传中，各种法律文化之间的法律思想、法律制度和法律理论得以互相影响、相互建构。

    法谚从一个文化到另一个文化的流动传播，有可能促成共识性的法律理念，也有可能造成某种法律理念在所在地的分化和“意义位移”。[17]例如，“法不禁止即自由、法无授权不可为”已经成为当代中国官方和媒体所熟知的法律理念。又如，人们对于正义显然有着极为不同、立场各异的理解，因此关于正义的法谚和法理表达也就极为不同。博登海默（Edgar Bodenheimer）的“正义有着一张普洛透斯似的脸（a Protean face），变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌”，[18]在当代中国已经成为学界耳熟能详的名言。

    法谚在理论学说发展和政治制度演变中也发挥着特定作用。例如，“皇帝的喜好具有法律的力量”、“皇帝不受法律拘束”这两句源自乌尔比安（Ulpianus）的法谚，就曾被中世纪罗马法学家用来论证王权可以突破日耳曼习惯法传统、基督教自然法传统的限制。[19]法谚的传播性引发了一系列值得研究的问题，如法谚的传播主体、传播方式、传播影响等。受其自身特性的限制，法谚反映了什么样的法律观念，什么样的法谚承载了“法理”，均需要我们进一步的思考和辨析，包括需要从法谚传播过程中的“意义位移”和共识差异中发现法理的存在和真谛。

    3.多样性。

    谚语数量众多，法谚的数量也非常可观。徐忠明引武占坤《中华谣谚研究》一书，认为当今中国传世谚语有30万条。[20]郑玉波《法谚》一书“前言”指出，在15世纪，德国曾有12390句之多的法谚。[21]以上只是法谚数量众多的几例证明。

    谚语所言说的对象亦是多种多样的。徐忠明从关于法律的基本态度、法律与清理、财产、契约，分析了法谚所反映的传统中国乡野百姓眼中的帝国法律与帝国衙门。[22]霍存福从法的强制性与权威性、犯罪原因及犯罪的环境和条件、物权、法律程序等方面梳理总结了数百条法谚，指出：“总之，法律的内容、原则、精神,立法、司法、执法等法律现象，从法律心理到法律意识，从合法、守法到非法、违法，从良法、陋规到法弊、时弊，都有相应的法谚。”[23]郑玉波《法谚》（一）、（二）两卷将收录的法谚按“一般法理”、“民法总则”、“民法债编”、“民法物权”、“民法亲属”、“民法继承”、“民事诉讼”、“强制执行”、“宪法”分为九类，其中主要以民事法律为中心。

    法谚在数量、对象、内容方面的多样性，与社会关系愈发丰富和法律制度愈加复杂有关。法谚的多样性，还包括来源多样、创作主体多样、传播渠道多样、产生背景和时空条件多样，原因在于法谚所反映的法律观念、法律制度和法律文化也是多样的。这些多式多样的法谚，如何能够称得上“法理”的有效载体，必然需要研究者的筛选和分析。

    4.文化性。

    法谚的多样性把人们的关注眼光导向法律观念、法律意识形态以及具体法理上的差异性。差异性根源于语境背后的文化。不同的文化，有着不同的思想特点和意识形态，从而在谚语的表达方式、体现的思想智慧上也有差别。法谚的文化性是讨论法谚之法理意蕴的重要背景。需要注意的是，差异性的诱惑在于，人们可以通过差异性来建构一套具有主体性的话语叙事，以区别于现有的、作为反思对象的叙事，由此拒绝、排斥来自其他文化的法理渊源，但这也是差异性的陷阱所在。因此，从法理研究的角度来看，面对法理的特殊性与一般性等问题，人们应当在意义层面思考法谚的文化性，重视法理的解释与阐发。

    法谚所反映的法律观念，实际上是人们对法律与社会生活秩序之关系的认识，罗伯特•柯维尔（Robert Cover）指出，人们对规范性世界之结构的理解和人们对物质世界之结构的理解一样，都是基础性的。法律不仅是一个可以被观察到的规则系统，还是一个我们生活于其中的法律世界。[24]在这个规范性世界中，“法律的意义是由我们的解释性信念（interpretive commitments）所决定的，同时我们的很多行动只有通过关联到某一规范才能被理解”。[25]并且，柯维尔还指出，在这个规范性世界中，法律意义的创造总是在一种本质上是以文化为媒介的情况下发生的。[26]

    柯维尔的上述讨论，对于法谚的文化性来说具有适用性。法谚所反映的法律观念，实际上是人们对其所生活的社会规范秩序的认识和理解，并和人们将如何行动关联在一起，其法律意义需要在特定的文化背景下才能得到准确理解。例如，“杀人偿命、欠债还钱”所表达的法律观念，在不同的宗教文化背景下也会有不同的理解和解释。又如，《一种走向全球伦理的普遍性宣言》把“你不愿意别人怎样对待你，你就不该怎样对待别人”或者说“你愿意别人怎样对待你，你就该怎样对待别人”视为不同文化中相通的“黄金规则”，以寻求跨文化的共同伦理规则。[27]这一规则虽然可以用“己所不欲、勿施于人”作为中译，但仍然无法避免人们对与这种全球伦理相对应的道德义务及其如何转化成法律义务的怀疑和批判。[28]

    综上所述，法谚具有概括性、传播性、多样性和文化性的特点。但并不是所有的谚语都具有法律意涵，也并不是所有的法谚都是真知灼见。通过上述关于法谚之特点的分析，笔者对研究对象的范围作了进一步限定，即从法谚研究法理，应聚焦于关系到人们对法律之性质、法律秩序之正当性等根本性、基础性问题的法谚上来，这也是上文所述关于法谚研究的两种理论模式所欲回答的根本性问题。

    （二）从法谚研究法理

    在笔者看来，“法理”就是对法谚所蕴含道理的“更进一步”的追问和回答。[29]在法学史上和当代中国法学研究中，很多学者和作品就是借助法谚来研究和阐释法理。哈特在《法律的概念》一书中，曾通过讨论美国法学家格雷所附和的名言“正是那些有绝对权力去解释任何成文的或口述的法律的人，而不是首先写就或口述法律的人，才是法律之意图和目的的给予者”[30]来推进其对规则怀疑论的分析，也讨论和分析了“法律规则太过非正义而无法遵守”[31]和“法无明文规定不为罪”[32]的法理意义。叶士朋的《欧洲法学史导论》一书在述及欧洲法律思想史上的重要进展时，常以法谚作为概括或加以突出，如论及逻辑性解释的发展时引述的“法律科学在于理性的模式，而非语词的外壳”；[33]法典编撰运动时期的“对于任何民族来说，所有普适性的法典均表达着自由的意见”；[34]以及孟德斯鸠认为法官是“宣读法律条文的喉舌，乃是不能削弱法律效力和严谨性的无生命的物体”；[35]等等。当代中国法学研究也高度重视法谚的研究和解读，从中发现法理、阐释法理。陈兴良曾为“无行为则无犯罪”这一法律格言作了辩护，所基于的法理即行为是犯罪的基础。[36]郑成良通过深入讨论马克思的“没有无义务的权利，也没有无权利的义务”，对权利义务具有一致性的法理作了细致阐述，为权利本位论作了进一步的论证。[37]张明楷的《刑法格言的展开》一书，对法谚的选择和阐述并不限于刑法，而是结合刑事法律对法谚所蕴含的法理作了详细阐释。[38]王利明的《法律解释学》一书，在阐述某一狭义法律解释方法的规则时，常以一条法谚引出具体论述，[39]这些关联于不同狭义法律解释方法的法谚，又常有互相抵触之处，需要研习者根据法理思维才能准确把握和熟练运用。这些例子都说明，从法谚来研究法理不仅是可行的，而且还具有重要的理论意义。通过法谚来研究法理，从分析的角度，可能至少包含四个方面的内容，即从法谚发现法理、由法谚阐释法理、经法谚传播法理、以法谚证成法理。在研究过程中，上述四个方面往返流转，能够更加准确地发现法理、更加深刻地阐释法理，乃至为具体法理提供更有力的证成。

    在谚语中发现法理，需要走过一条谚语—法谚—法理型法谚—法理的道路，即从谚语和格言中筛选法谚，通过研究性解读挑选法理型法谚，再经由法理型法谚揭示和阐述法理。在《如何发现法理》一文中，丰霏认为：“想要在谚语和格言之中探寻发现‘法理’，必须要结合谚语和格言的特征，采用特殊的方法。”[40]谚语格言的修辞手法是对意义的强调而非法理本身，谚语格言具有语境依赖、受地方性知识影响、是特定时代的精神产物等特点，“谚语和格言中反映的内容是否符合现代法律精神，需要我们加以警惕与甄别，需要在历史语境中诠释其义”。[41]因此，要想顺利发现法理、更有效地阐释法理，需有方法论的自觉和警醒。

    例如，作为“小传统”的法谚，体现了法谚所反映的民间法律意识，能够帮助人们认识法律在特定时空的运行状态和真实效力；作为“大传统”的法谚，反映了属于一个文明、一个文化的法律意识，以及整体性的、以社会想象的形式所表现出来的法律观念。[42]作为“小传统”的法谚，其广泛存在和广为传播是法理社会化和“法理泛在”[43]的一种过程；作为“大传统”的法谚，其学理化则是法理不断凝练升华的一个阶段。法律格言、法律名言及其所反映的法律观念，不仅指向作为一个“单元观念”[44]的“法理”，而且法律格言、法律名言以及狭义法谚所共同构成的广义上的法谚，还指向“法理”所必然涉及的法律与人类生活秩序问题，因而也将会涉及上文柯维尔所说的人们对规范性世界之结构的基础性理解。

    因而，研究法理、阐释法理是一个发现“意义”和重建“意义”的过程，在这个过程中，法理也将得到进一步证成。作为一个文本，法谚的修辞方式不仅是创作者个人观念和信念的表达，也是创作者和传播者对社会历史的一种参与；法谚的传播和演变体现了具体法理的意义演变和内在复杂性，[45]还体现了不同文化对法理的不同表达甚至不同理解。法谚创作、传播的过程，以及这一过程所展现或包含的法理“意义位移”，与法理研究中的一元与多元、内在与外在、一致性与差异性、普遍性与特殊性等问题密切相关。从观念史研究的角度，我们可以通过“法谚”来关注法律观念和法律秩序之间的互动，以及不同文化之间的法律互动和观念“流传”，[46]从而帮助我们在这个复杂多变的世界中，更好地理解和阐释法理。在法谚的传播和阐释过程中，我们可以去观察三种互动，并从中发现法理的产生流变、同质性和异质性：一是精英文化与大众文化的互动，二是观念与社会结构的互动，三是不同文化、不同空间之间的互动和流转。

    以上关于研究方法的思考，有助于确定法理研究的基本定位和功能作用。“法理”不仅作为一个“单元观念”整合法学学科研究、论证法理学学科自主性，更为重要的是，“法理”作为一种“观念”，还关系到人们对法律与社会秩序的根本认识，以及“法理”的言说者以什么样的方式参与到社会生活当中。法谚的使用和传播以及具体法谚的丰富思想内涵，至少从一个方面表明了法理在人类观念史和社会史上的重要作用，是我们发现法理、阐释法理、证成法理的理论空间。

    三、法理型法谚的形态

    本文将具备法理色彩、体现法理精神的法谚，称为“法理型法谚”。按照不同法理型法谚的理论化程度，本文将法理型法谚分为三种形态。需要说明的是，本文的这种划分是为了帮助我们把握和理解法理型法谚及其蕴含的法理，但并不意图对三种形态之间的法谚做一种截然不同的划分。

    （一）评说型

    所谓评说型，本文认为主要是指来自于政治家、学者、文学家、官员、新闻工作者等各类主体的著述、演说中的法理型法谚。此类法谚对法律制度的评点及其包含的思想火花，其本意或许不是为了发展一种特定的法律理论或者法律学说，但却指向法律制度背后的深层原理、内在根据和思想渊源，从而深刻地揭示了法理。

    美国第三十六任总统约翰逊曾在演讲中说：“法律是人类最伟大的发明。别的发明让人类学会驾驭自然，而法律的发明则令人类学会如何驾驭自己。”[47]这段话从人的自主性的角度阐述法律的性质，出自约翰逊1965年9月16日在华盛顿“经由法律实现世界和平”大会上的演讲，不由让人想起了康德的“启蒙运动就是人类脱离自己所加之于自己的不成熟状态”，以及康德在同一篇文章里面所说的“凡是一个民族可以总结为法律的任何东西，其试金石都在于这样一个问题：一个民族是不是可以把这样一种法律加之于其自身？”[48]此外，论及法律、和平与大自然，我们还会联想到康德所提出的“永久和平”的根本问题。[49]在约翰逊发表该演讲的时代，美国联邦最高法院第十四任首席大法官沃伦（Earl Warren）在1963年亦曾论及“在文明社会，法律之船漂泊于伦理之海。对文明而言，这两者均不可或缺。离开法律，我们被肆意妄为所摆布；离开伦理，法律亦不能独存”。[50]当我们把目光投向上述演讲所处的1960年代的美国，哈珀•李借律师阿蒂克斯之口说的“在这个国家里，有一种方式能够让一切人生来平等——有一种人类社会机构可以让乞丐平等于洛克菲勒，让蠢人平等于爱因斯坦，让无知的人平等于任何大学的校长。这种机构，先生们，就是法庭”，[51]这会唤起我们关于法律与秩序、法庭与社会正义的更多思考，亦是传播法理、宣讲法理的重要途径和资源。

    中国古代和近代也有很多法律与治理方面的法理型法谚。如张居正的“盖天下之事，不难于立法而难于法在必行”。[52]《韩非子•有度》中的“奉法者强，则国强；奉法者弱，则国弱”。[53]王安石的“立善法于天下，则天下治；立善法于一国，则一国治”。[54]沈家本的“法立而不行，与无法等，世未有无法之国而长治久安也”。[55]此类法谚，以及“法令行则国治，法令弛则国乱”[56]等法谚，总体上而言，是对中国传统社会“法”与“治”之关系的一种表达，[57]引发我们去思考中国古代法思想的深层次、根源性的问题。

    总体看，评说型法理法谚指向某种规范性秩序，涉及人之行动应当如何、法律制度应当如何、社会秩序应当如何等问题。评说型法理法谚的思想火花和传播意义常常也在于此。

    （二）学说型

    所谓学说型，是指该类法理型法谚在法律思想史上，表达了某一派法律学说观点或出自某一派代表性学者的观点。此类法谚是法理型法谚的常见载体，但也有其限定性：它们不仅有着具体的、严格的上下文语境，还有着既定学术思想脉络和理论前设的限定。对此类法谚的研究，必须结合该法谚的上下文、所在文本、所处时代、著述者学术思想演变、所在理论/学派的观点立场等诸多因素。此类法谚所关涉的学说，常常也是法律思想史上的重大争议之一，研究者可以通过此类法谚来讨论和揭示某一个或者某一族法理。以下仅举几例，以此表明，对于同一个问题域，来源不同的法谚可能将我们引向更深层次的法理思考。

    例如，关于法律发展演变，在中国常被引用的“法律决非一成不变的，相反地，正如天空和海面因风浪而起变化一样，法律也因情况和时运而变化”，曾被误以为是黑格尔所说，且出处是黑格尔的《法哲学原理》正文第7页。这实际上是黑格尔引用自古罗马法学家塞西留斯的话。[58]在古罗马语法学家盖里乌斯所著《阿提卡之夜》一书中，[59]记载了塞西留斯对哲学家法夫林说的“你不会不知道，法律有种种长处和补救方法，这些长处和补救方法，依据时代习尚，国际制度性质，当前利益的考虑和应予矫正的弊风会有变动和起伏。在性质上，法律绝非一成不变的，相反地，正如天空和海面因风浪而起变化一样，法律也因情况和时运而变化”。[60]与之相关联，1847年，德国法学家基尔希曼（Julius von Kirchmann）在柏林法学会的演讲中曾说：“日月星辰在今天同几千年以前一样闪耀；现在的玫瑰花盛开时和伊甸园里的玫瑰没有区别；然而法律已经不同于以往了。”[61]基尔希曼以日月星辰、玫瑰花作对比，目的在于说明作为法学研究对象的法律具有变动性，进而指出当时纠缠于实在法的德国法学落后于现实、阻碍了法的进步，并认为“法学本来应该传播真理，可是实在法却使法学不得不服务于偶然、谬误、狂热和愚昧。法学的研究对象本应具有永恒性、绝对性，现在却充满了偶然和缺陷；可以说法学是从苍穹掉进了泥沼”。[62]对于基尔希曼的批评，100多年后，1966年，拉伦茨在柏林法学会的演讲作了回应，指出不仅法学是一门科学，而且法学对于法律实践是不可或缺的，“法学和法律实践的关系是一种交互作用的关系”，认为“法学不仅从千年的经验宝库中汲取营养，而且在必要时使人获得探索新路的勇气”。[63]从基尔希曼和拉伦茨跨越100多年的对话来看，关于法学能否成为一门科学、法学作为科学之价值的争论，与人们对法的性质、法的演进等基本法理问题的不同理解是联系在一起的。

    因此，法谚之间鲜明的理论立场分歧背后，常常存在重大的法理问题。法律、经验和理性的问题就是如此。霍姆斯（Oliver Wendell Holmes Jr.）曾说：“法律的生命在于经验，而不在于逻辑”，[64]而庞德则认为：“法律是由理性所发展的经验，并不断应用于进一步的经验。”[65]我们需要结合两者各自的理论立场和美国法发展的时代背景，以及研究者关于这两句法谚的讨论，[66]来揭示和阐释其中蕴含的法理，开拓出更进一步值得讨论的问题。

    再如，在正义对于社会秩序的重要性问题上，罗尔斯（John Rawls）认为：“正义是社会秩序的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。”[67]但是，人们对正义的理解是多样化的，因此，关于正义也就有着各种各样的法谚和理论学说，构成了一个充满争议的理论领域。在中国宋代，朱熹用体用关系来解释公正概念，指出“公者，心之平也；正者，理之得也”。[68]叶适曾说：“盖人不平而法至平,人有私而法无私,人有存亡而法常在,故今世以‘人乱法不乱’为常语，此所以难于任人而易于任法也。”[69]这均是对正义价值之重要而独特意义的阐释。

    （三）典范型

    在为数众多的法谚中，部分法理型法谚在法律思想史上和法律制度史上具有源头性、典范性的地位，被后人反复加以引证、评论、研究，得到了广泛传播。此类法谚所涉及的常常是法律和法学领域的某些充满争议和分歧的概念，后人对于这些概念的讨论众说纷纭，甚至无法达成一个共识性的认识。这些概念也被称为“本质上有争议的概念”（an essentially contested concept），如正义、善、公正、美、安全、法治等。鲍德温（David A. Baldwin）在分析“安全”这一概念时指出：“‘本质上有争议的概念’据说具有强烈的价值倾向，这就使任何论证或证据都不能使人就其中任何一种解释是‘正确的或标准的用法’而达成共识。”[70]按照盖瑞对“本质上有争议的概念”的分析，此类概念存在“一个其权威获得承认的原始范型”或者说“典范”。[71]

    在法律思想史上，亚里士多德对法治的定义就是此类“典范”或“经典”。亚里士多德认为：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”[72]人类历史上有关法治的各种理论、思想和演说各有侧重，存在着众多根本性的理论分歧。[73]一方面，亚里士多德对法治的定义在这些争论中被不断重述，凸显了其“典范性”；另一方面，也正是由于法治观念的复杂性、争议性和包容性，法治才可能被提升到人类文明成果的范畴。麦考密克（Neil MacComick）指出：“法治原则既是社会财富，也是人类的财富；正义、民主及社会正义等等也如此。所有这些财富构成了盖瑞所说的‘本质上有争议的概念’。它们永远无法被完整地贯彻，并且其中任何一种价值观在某种情况下都可能与其他价值观发生碰撞。一旦某一价值观被认为有优先于其他价值观的权利，那么就无任何机会在必然会发生竞争的理想之间达成必要而合理的妥协了。”[74]

    可以归入此类“典范”或“经典”的国外法谚为数众多，此处仅举几例：“法的准则是：诚实生活，勿伤他人，各得其所”；[75]古罗马法学家塞尔苏斯的“法是善良与公正的艺术”；[76]上文提及的西塞罗所说“真正的法，乃是与大自然相符合的正确理性”；[77]梅因（Henry Maine）的“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身份到契约’的运动”；[78]马克思的“没有无义务的权利，也没有无权利的义务”；[79]等等。

    中国的“典范型”、“经典性”法理法谚也很多，上文所提及的“奉法者强，则国强；奉法者弱，则国弱”，“立善法于天下，则天下治；立善法于一国，则一国治”，以及“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也”，[80] “法者，刑法也，所以禁强御暴也”，[81] “法者天下之公器也”[82]等，均可被视为“典范型”法理法谚，既有争议性亦富有启发性。

    四、以法谚证成法理

    （一）法谚中的比喻

    从法谚的修辞方式来看，常见比喻型的法谚，其语言通俗，使用了比喻、隐喻等修辞手法，以表述和解释法律背后的深层道理。比喻本是谚语常见的修辞手法，目的和效果是谚语的通俗性和传播性。但法谚所借喻的对象，表面上看是法律之外的事物，但其目的却是阐述内在于法律而又超越法律的法理。

    德国法学家黑克（Philipp Heck）用显微镜这种现代工具来比喻利益划分在法学上的重要性，“每一种较为深入的探讨都要求对利益进行划分，这种划分仿佛是一台法学显微镜”。[83]美国法学家却伯(Laurence H.Tribe)则对以“蓝图”来比喻美国宪法的说法提出批评，认为“（美国宪法）仅是一个框架；它并不是一份蓝图”。[84]

    中国古人曾用度量衡及其工具来比喻法律的意义。如“匠万物者以绳墨为正，驭大国者以法理为本”，[85]把法理对于治国者的重要性，以绳墨对于工匠的重要性作为比喻。唐代吴兢所说的“法，国之权衡也，时之准绳也；权衡所以定轻重，准绳所以正曲直”，[86]意指法律是衡量一个国家是非的标准，也是治理国家的准绳。与此相类似的，还有商鞅的“法者，国之权衡也”。[87]《管子》中的“法者，天下之程式也，万事之仪表也”。[88] “夫法者，所以兴功惧暴也。律者，所以定分止争也。令者，所以令人知事也。法律政令者，吏民规矩绳墨也。”[89] “尺寸也，绳墨也，规矩也，衡石也，斗斛也，角量也，谓之法。”[90]其他的还有：《慎子•逸文》中说“有权衡者，不可欺以轻重；有尺寸者，不可差以长短；有法度者，不可巧以伪诈”；[91]《淮南子•主术训》中的“法者，天下之度量，而人主之准绳也。具法者，法不法也；设赏者，赏当赏也”。[92]

    不独中国，国外法学家也将法治、法律、正义与度量衡联系在一起。亚里士多德说：“要使事物合于正义（公平），须有毫无偏私的权衡；法律恰恰正是这样一个中道的权衡。”[93]耶林（Rudolf von Jhering）说：“正义环绕着法权，她一手提着天平，以此衡量法权，一手握有干戈，用之去维护法权。”[94]那么，将法治、法律与度量衡联系起来，经历了一个什么样的历史过程？具有什么特殊意义？是以一种什么样的方式阐释和影响了法理？上述问题均值得进一步研究。初步地看，《孟子•梁惠王上》说：“权，然后知轻重；度，然后知长短。物皆然，心为甚。”[95]度量衡是对物理尺度的分割权衡，法律则是对社会尺度的权衡分割，所以法律有着“定分止争”的内在属性。

    又如，《商君书》中的“背法而治，此任重道远而无马牛，济大川而无船楫也”，[96]以此来强调说明违背法律而治理在经验上的荒谬性，但另一方面，以马牛相对于途远、船楫相对于航渡来比喻，也有可能引发法律工具主义的思考和辩论，我们需要透过此种比喻来发掘更深层次的法理问题。[97]贝卡里亚（Cesare Beccaria）曾言：“一切违背人的自然感情的法律的命运，就同一座直接横断河流的堤坝一样，或者被立即冲垮和淹没，或者被自己造成的漩涡所侵蚀，并逐渐地溃灭。”[98]相对于上文提及的西塞罗的“真正的法，乃是与大自然相符合的正确理性”，贝卡里亚的比喻对象为“堤坝”这样的人造物，与船楫具有类似的属性。又譬如，培根（Francis Bacon）曾言：“一次不公的判断比多次不平的举动为祸犹烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判断则把水源败坏了。”在这段话的上下文中，举例和比喻并用，先后用了犹太律“移界石者将受诅咒”（“把界石挪动的人是有罪的”），所罗门的“义人在恶人面前败讼好象浊浑之泉，弄浊之井”，以及“《圣经》上说，‘有的人把审判之举变为苦艾’，确实也有把审判之事变为酸醋的人；因为不公平的判断使审判之事变苦，而迟延不决则使之变酸也”等来论述其观点，即“为司法官者应当记住他们的职权是jusdicere而不是jusdare；是解释法律而不是立法或建法”。[99]

    （二）法谚中的法理证成

    上述法谚所用之比喻，是进一步深入法理研究的切入点和突破口。比喻型法谚所借喻的对象主要有两类，即自然物和人造物：度量衡、船楫、堤坝、界石均为人造物，水源、天空、海洋、日月星辰则为自然物。那么，这两类事物是不是用以言说和阐释法理的恰当事物呢？各自又指向了各自不同的理论前提？

    1.自然物/人造物之分与法律性质

    自然物和人造物的区分，在关于法律之性质的讨论中占有着重要一席，它关联到法律性质争论的出发点和方法论。在其《合法性》一书中，夏皮罗（Scott J. Shapiro）对法律的“身份问题”作了讨论。所谓“身份问题”，“一般来说，问事物X的身份，就是问关于X的什么特性使得X是X，而不是Y或者Z或者其它什么”。以水来举例说明身份问题，夏皮罗认为：“身份问题的正确答案必须要提供一系列的特性，能使X的（可能的或事实的）实例是所其是。……水的身份是H2O，因为水就是H2O。具备H2O的结构就使得水成为水。相应地，就法律而言，依照这个解释回答‘法律是什么’的问题，就是查明是什么使法律的所有实例能成为法律的实例，而不是其他什么。”[100]以“水”为例是恰当的吗？其关键的理论前设又是什么？塔马纳哈（Brian Tamanha）在他的《关于法律的必要和普遍的真》一文中，评论了拉兹和夏皮罗在讨论法律的性质时以“水”作为例子的做法，进而批判了分析法理学所认为的一种法律理论是由关于法律性质的必要的、普遍性的真所构成的主张。塔马纳哈进而认为，法律是社会人为事实（social artifacts），而不是自然物（nature kinds）；法律并不适用于先验（priori）和后验（posteriori）的知识框架。[101]同样侧重于法律作为人造物，Frederick Schauer曾用“伦敦塔桥”（Tower Bridge）这种人造物来说明法律，指出不同于“伦敦塔桥”这种人造物在理论上可以重建但是经验上几乎不能重建，法律这种“社会建构的概念”是一种可以不断建构和重构的人造物。[102]因此，我们不能轻易地放过法谚中的自然物/人造物、自然/人为之分，而应通过法谚的修辞来追问法律背后“进一步”及“更进一步”的深层次理论问题。

    2.自然/人为之分与社会秩序

    自然与人为之分还是社会大变革之际的关键思想线索之一，是当代中国法理思考的一个重要理论分析框架。自清末严复、梁启超等人开始的自然与人为的讨论，基于当时的时代背景，不可避免地与中西之争联系在一起。[103]在今天看来，这场讨论的问题意识是历史大变局之下何种社会秩序与法律制度是更可欲的。因此，中西之争之下的自然/人为之分，在不同人那里各有侧重、取舍，而表现在法律秩序和法律制度的维度，则是何种法律制度是当时中国是更可欲的，并从而与当时的“法理思考”联系在一起。在这样的历史语境下，对“人为”的强调，重在强调社会变革时代“人为”之努力对于救亡图存的重要性。中国近代法理学也就是在回应他者冲击与努力建构自身主体性的语境下产生和发展的。[104]蔡枢衡论及当时中国法理自觉发展时，既强调自我觉醒的法律意识的“人为性”，指出“因为是自觉的，所以是自己创造，不是摘拾和祖述”，[105]又主张这种自我创造要对历史法则和社会法则有深入理解，“法学之获得科学性，系于法学自身随时随地能够保持着合法则性”。[106]

    因而，自然/人为之分既关联到法律性质的法理思考，还关联到社会秩序的法理思考，特别是历史大变局时期的法理思考。我们既要重视“中西之争”脉络中的法理研究资源，又要努力超越“中西之争”，思考自然/人为之分在更广阔理论视域下的解释力和适用性。这既包括中华文明与不限于西方文明的世界各种文明的交流互鉴，也包括西方文明内部特别是西方法律思想史内部对自然/人为之分的讨论。当代西方法哲学对于自然/人为之分的讨论是一例，[107]历史上英国大法官爱德华•柯克（Edward Coke）对法律的技艺理性（人为理性）是最高的理性的论述亦是一例。[108]

    3.比喻与证成法理

    从人们已然习惯的社会人造物，到符合“大自然的正确理性”的自然物，不同的比喻对象及其修辞方式，体现了法谚是说明法律性质和社会秩序的重要路径。那么，借助自然物、人造物所寄载的自然之理、事物之理来说明法理，又具有什么样的理论意涵？

    自然物和人造物的区分，以及比喻在自然物与人造物之间所架设的桥梁，对于法理研究特别是法理之证成和阐释具有重要意义。王汎森在讨论思想与生活的关系时指出：“思想要落到现实，往往就要‘降一格’成为条文、格言之类的东西。中国历代思想，凡在日常生活世界中发生重要影响的，一定经历‘降一格’之类的历程——包括一个无所不在的‘俭约原则’，即将相对复杂深奥的思想一阶一阶地降。后来可能成为几个概念或者几个口号，或是不停地通俗化或改写（包括具象化与譬喻化）。……所以我们的关注力不能总是停在最上一格，而应观察一次又一次地‘降一格’，并扩散出去而影响历史变化的实况。”就本文所论及的法谚与法理的关系而言，自法理到法理型法谚再到法谚最后到谚语，从思想的复杂程度上看，似乎是逐步降阶、通俗化的过程，但从思想与生活、理论与实践的关系来看，则是互相影响、互相建构的过程。[109]

    在论及制度之根源和观念制度稳定性时，玛丽•道格拉斯（Mary Douglas）指出：“实现这一稳定化的一个原则即是社会范畴分类的自然化。我们需要一种比喻（analogy）以便将那些关键的社会关系的正式结构建筑在自然或超自然世界中，永恒世界中，或者其他去处。关键在于使得人为精心策划的社会建构隐而不显。”[110]在法谚中，通过比喻这种方式，法律制度首先落脚于那些已然被人们所接受的、成为社会常识的那些人造物，如水井、船楫、堤坝和度量衡，然后再通过这些人造物进一步“自然化”为自然规律乃至宇宙规律的一部分，从而获得其正当性（legitimacy）。法律制度之法理，经由比喻这种“自然化”的方式，与“事理”、“公理”、“天理”等融为一体，具备了恒常性、本质性、规律性的属性。[111]自然和人为的区分，并不是要将自然与人为截然二分。从法谚言说法理的方式来看，即便法律是人为的、经验的，但以法谚言说法理、证成法理，却又借助了自然物或自然规律，或者说采用了“自然化”的方式。从而，言说、证成法理的“自然化”方式，并不是说“法理外在于法”，而是言说、证成法理的方式常常是外在于法律的“自然化”的方式。通过这一过程，法律制度之法理得以证成，其规范性得以强化；并且，借助于法谚的“民俗性”、“习惯性”特征和比喻修辞，法理证成的这一过程是隐而不显的，而在道格拉斯看来，这正是比喻这种“自然化”方式的关键所在。

    4.法理内在于法律

    法谚中的“自然化”言说，是外在于法律的“理”内化为“法理”的途径之一，且使这个过程隐而不显。与此相似，在寻找、发现、总结、梳理法理的过程中，一些外在于法律制度、法律实践和法律知识的“理”以及相近范畴，进入了我们视野并成为研究对象。对于法理研究而言，这类外在于法律的“理”，需要我们进行辨析和阐释，将其内化为“法理”。比喻这类“自然化”方式，并不意味着“法理”外在于法律，而是法理之证成需要一个“自然化”的过程，那些外在于法律的“理”恰是通过这一过程内化为法律之内的“法理”。

    对于这种情况，洛特卢斯纳（Hubert Rottleuthner）在论及法的原理时，将之称为“内在的、但外部于法律的法原理”（Immanent but Legally External Foundations of Law），包括法的自然原理、经济原理、道德原理、社会原理、政治原理和历史原理等。[112]这类“内在的、但外部于法律的法原理”，以及“法的内部原理”如富勒的法律的内在道德、法律实证主义者所提出的内部视角、卢曼论及的规范封闭与认知开放，更包括上述讨论所指向的法律自主性、法律自治性，均指向了法理的内在性。法理不是外在于法律的规范性世界的“超越性”，相反，法理内在于人类社会法律制度，其兼具世俗性和超越性的特点。对此，张文显教授认为：“‘法理’是千百年来在法治实践和社会生活中不断积累和丰富的智慧和哲理。……诸如‘明理尊法’，‘以法为教’，‘变法促进’，‘法约而易行’，‘法正民安’，‘法安天下、德润人心’，‘刑无等级’，‘惩恶扬善’等，都不是某种先验的或超验的‘绝对精神’、‘绝对理念’。”[113]而出自《慎子》的“法，非从天下，非从地出，发乎人间，合乎人心而已”，以及此语的另一个出处“文子问曰：‘法安所生？’老子曰：‘法生於义，义生於众，适合乎人心，此治之要也。法，非从天下也，非从地出也，发乎人间，反几自正”，[114]表达的也正是法律内在于人类社会的特性。

    五、结论

    法理型法谚是法谚的精华，法理是法谚的魂魄。法谚中所包含的法理，揭示了“实践中的法”和“书本中的法”中的法理表达、法理传播、法理思维和法理依据，“法理泛在”的实质是作为法律之精神的“法理”在法律和社会生活中的渗透与播扬。草木无神显其衰败，楼宇无魂失之平庸，法律失去其精神就谈不上良法善治，法律和法治自身的独立性和必要性也会丧失。本文对法理的研究尚处于起步阶段。“从法谚到法理”只是法理研究的一小步，而法理研究的拓展和深入必将是当代中国法治实践和法学发展的一大步。

 

    注释：上海师范大学哲学与法政学院副教授，吉林大学全面依法治国研究中心研究员。

    [1][古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第8页。

    [2]参见霍存福：《法谚：法律生活道理与经验的民间形态——汉语谚语的法文化分析》，《吉林大学社会科学学报》2007年第2期。相关的研究还有：徐忠明：《传统中国乡民的法律意识与诉讼心态——以谚语为范围的文化史考察》，《中国法学》2006年第6期；程汉大、刘吉涛:《中西“小传统”法文化之“暗合”——以民间法谚为视角的考察》，《华东政法大学学报》2008年第6期；等等。

    [3]关于法谚、法律格言的书籍，参见郑玉波：《法谚》（一）、《法谚》（二），法律出版社2007年版；李龙主编：《西方法学经典命题》，江西人民出版社2006年版；张明楷：《刑法格言的展开》（第三版），北京大学出版社2013年版；孙笑侠编译：《西方法谚精选：法、权利和司法》，法律出版社2005年版；李秀清主编：《法律格言的精神》，中国政法大学出版社2003年版；陈卫佐：《拉丁语法律用语和法律格言词典》，法律出版社2009年版；冯玉军主编：《寻找法治的力量：中国经典法律格言赏析》，北京师范大学出版社2010年版；辛辉、荣丽双主编：《法律的精神：法律格言智慧警句精选》，中国法制出版社2016年版；张晓秦、刘玉民主编：《法律智慧的火花：法律格言与警句精选》，中国民主法制出版社2010年版；杨艳瑾编绘：《图画里的法律智慧：法谚彩绘本》，中国法制出版社2015年版；[德]古斯塔夫•拉德布鲁赫：《法律智慧警句集》，舒国滢译，中国法制出版社2016年版；[美]约翰•格雷：《法律人拉丁语手册》，张利宾译，法律出版社2009年版；[奥]雷立柏：《拉-英-德-汉法律格言辞典（包括罗马法和教会法的格言）》，宗教文化出版社2008年版；李非主编：《法制•道德格言辞典》，中国检察出版社1991年版；[美]丹尼尔•B.贝克：《权力语录》，王文斌、张文涛译，江苏人民出版社2008年版。

    [4]梁治平认为，清代“乡规”、“俗例”以“法语”和“法谚”两种习惯语的形式流行于民间，其中“法谚”表达原则，“直接规定了有关当事人之间的‘权利’和‘义务’，具有习惯法的规范渊源的地位。”参见梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第40-42页。

    [5]徐忠明认为：“鉴于谚语来自民间，有着更为浓厚也更为深刻的乡土色彩，所以也就更能反映乡民的法律意识和诉讼心态。……不仅如此，谚语还有指引乡民建构法律秩序，以及表达他们的法律思想和诉讼感受的价值。”但徐忠明也指出，通过对法谚的研究发现，“虽然传统中国文化的大传统与小传统之间存在着一定程度的背离，但是两者之间同样不乏互动的因素。就谚语反映的法律文化状况来看，本文反复援引清代《圣谕广训集解》的资料与谚语进行勘比，结果发现，尽管它们之间的一致性超过了差异性，可是彼此言述的视角却有很大的不同”。参见注[2]，徐忠明文。

    [6][美]庞德：《法理学》（第三卷），廖德宇译，法律出版社2007年版，第335页。

    [7]其他七种模式为：法律假定、解释、衡平法、自然法、司法经验、比较法、社会学研究。参见注[6]，第342页。

    [8]同注[6]，第394页。庞德在《法理学》（第三卷）中，用大概44页的英文篇幅讨论了格言在法律体系和法律科学发展中的情况。

    [9]庞德在其书中依次对罗马法中的格言、教会法中的格言、民法法系中的格言、日耳曼法中的格言、普通法中的格言、衡平法中的格言作了检视。参见注[6]，第392-432页。

    [10]同注[6]，第432页。笔者根据原文，对译文做了个别字句的调整。

    [11]例如，可以参考马骏、刘亚平主编：《美国进步时代的政府改革及其对中国的启示》，格致出版社2010年版。

    [12]参见周植荣：《谚语特点的文化、美学探讨》，《华南师范大学学报（社会科学版）》1994年第3期；谢敏：《英语谚语的历史、分类及特点》，《西南民族学院学报（哲学社会科学版）》2002年第4期；余洁：《谚语的修辞特征分析》，《海南师范学院学报（社会科学版）》2004年第6期。

    [13]邱本：《法谚：浓缩的意蕴》，《人民法院报》2012年7月27日，第7版。

    [14]冯玉军：《闪烁智慧光芒的法律格言》，《法制资讯》2011年第2期。

    [15]本文对部分在中国流传但出处有错误或争议的法谚做了简要的考证。出于文化传统和语言的原因，这类出处存在错误或争议的法谚，主要都是来自西方法律传统的法谚。

    [16]同注[2]，徐忠明文。

    [17]本文关于观念史发展脉络和“意义位移”的讨论，主要参考了李宏图：《观念史研究的回归——观念史研究范式演进的考察》，《史学集刊》2018年第1期。该文梳理总结指出，区别于文本或概念在翻译过程中出现意义流失的观点，“意义位移”应被视为“将文本和概念的移位视作意义的丰富化，至少因意义的创造性移位而获得新的内涵”。

    [18][美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第252页。

    [19]参见李筠：《乌尔比安格言的创造性利用：罗马法复兴对现代国家主权理论的影响》，《学海》2012年第2期。

    [20]同注[2]，徐忠明文。

    [21]参见注[3]，郑玉波书。

    [22]参见注[2]，徐忠明文。

    [23]同注[2]，霍存福文。

    [24]See Robert Cover,“Foreword: Nomos and Narrative”, Harvard Law Review, Vol.97, No.4(Nov.,1983), p.5.

    [25]同注[24]，p.7.

    [26]参见注[24]，p.11.

    [27]英文为“What you do not wish done to yourself, do not do to others”，“What you wish done to yourself, do to others”。See Leonard Swidler,“A Universal Declaration of a Global Ethic”, in Leonard Swidler（ed.）, Dialogue for Interreligious Understanding, Palgrave Macmillan,2014, p.171.

    [28]例如，费德曼对此的批评是：把此类普遍性道德义务转换成法律义务的最好例子是普遍管辖权的道德论证，这种道德论证强调任何一种正当的地方性法律制度都必须包含某些基于个人的普遍性道德承诺，然而任何一种地方性法律制度对于某种特定的道德承诺而言都可能是偶然性的。See Noah Feldman,“Cosmopolitan Law?”, Yale Law Journal, Vol.116, No.5(Mar.,2007), p.1069.

    [29]法理的这种对“更进一步的东西”的洞悉，不同于后现代活动所隐含的绝望，因为在利奥塔看来：“隐藏在对于创新的嘲讽态度之下的，当然是一种绝望，认为再不会有什么更进一步的东西发生。”利奥塔的这段话，以及关于此问题的讨论，参见[英]基思•特斯特：《后现代性下的生命与多重时间》，李康译，北京大学出版社2010年版，第172页。

    [30]［英］哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第140页；H. L. A. Hart, The Concept of Law, Clarendon Press,1994, p.141.

    [31][英]哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2006年版，第192页；同注[30]，H. L. A. Hart书，第209页。

    [32]同注[31]，哈特书，第194页；注[30],H. L. A. Hart书，第211页。

    [33][葡]叶士朋：《欧洲法学史导论》，吕平义、苏健译，中国政法大学出版社1998年版，第109页。

    [34]同注[33]，第165页。

    [35]同注[33]，第188页。

    [36]参见陈兴良：《无行为则无犯罪——为一条刑法格言辩护》，《中外法学》1999年第5期。

    [37]参见郑成良：《试析马克思的一句法律格言》，《当代法学》1990年第2期。

    [38]参见张明楷：《刑法格言的展开》（第三版），北京大学出版社2013年版。

    [39]参见王利明：《法律解释学》（第二版），中国人民大学出版社2016年版。

    [40]丰霏：《如何发现法理？》，《法制与社会发展》2018年第2期，第9页。

    [41]同注[40]，第10页。

    [42]参见[加]查尔斯•泰勒：《现代社会想象》，林曼红译，译林出版社2014年版。

    [43]“法理泛在”一词为张文显教授首创、首倡。

    [44]“单元观念”一词来自洛夫乔伊。参见[美]诺夫乔伊：《存在巨链——对一个观念的历史研究》，张传有、高秉江译，江西教育出版社2002年版，第1-2页。

    [45]参见赵歆：《法谚——“法律是远离激情的理性”来源与解析》，《科技信息》2010年第33期。

    [46]“流转”这个概念来自于杜赞奇。在杜赞奇看来：“流转历史既强调必要的适应形式，也强调流转形式在接受时所经过的再创造。”“流转”从而区别于强调中心向周边单向关系的扩散理论，当然也区别于“法律移植”。参见[美]杜赞奇：《全球现代性的危机——亚洲传统和可持续的未来》，黄彦杰译，商务印书馆2017年版，第100页。关于法学研究中的扩散理论，参见[英]威廉•特文宁：《法律播散：一个全球的视角》，魏磊杰译，载高鸿钧编：《清华法治论衡》（第14辑），清华大学出版社2011年版。

    [47]在中国，这段话常被误以为是博登海默所言。经核查，这段话实际上语出林登•贝恩斯•约翰逊（Lyndon Baines Johnson）。英文原文为“Law is the greatest human invention. All the rest give man mastery over his world. Law gives him mastery over himself.” See Lyndon B. Johnson,“Remarks to the Delegates to the Conference on World Peace through Law”, The American Presidency Project, http://www.presidency.ucsb.edu/ws/?pid=27259,2018年3月20日访问。

    [48][德]康德：《答复这个问题：“什么是启蒙运动？”》，载[德]康德：《历史理性批判文集》，何兆武译，商务印书馆1990年版，第22、27页。

    [49]康德认为，关于永久和平的最根本问题是，“关于人类自己的理性使之成为自己的义务的那个目的，因而也就是在鼓励他们的道德观点上，大自然都做了些什么？它如何保证人类通过大自然的强制确实将会做到他们根据自由法则所应该做到但没有做到的事情，而又不伤害这种自由？并且还得是根据公共权利的全部这三种关系，即国家权利、国际权利和世界公民权利”。参见注[48]，第97-144页。

    [50]英文原文为“In civilised life, law floats in a sea of ethics. Each is indispensable to civilisation. Without law, we should be at the mercy of the least scrupulous; without ethics, law could not exist.” See Earl Warren, Speech at the Louis Marshall Award Dinner of the Jewish Theological Seminary, Americana Hotel, New York City (Nov.11,1962).

    [51][美]哈珀•李：《杀死一只知更鸟》，高红梅译，译林出版社2012年版，第251页。

    [52]（明）张居正：《张太岳集》卷三十八，《请稽查章奏随事考成以修实政疏》，上海古籍出版社1984年版，第482页。

    [53]陈奇猷校注：《韩非子新校注》，上海古籍出版社2000年版，第84页。

    [54]（北宋）王安石：《临川先生文集•周公》，中华书局1959年版，第678页。

    [55]（清）沈家本：《历代刑法考•刑制总考三》，中华书局1985年版，第34页。

    [56]（东汉）王符：《潜夫论笺校正》，（清）汪继培笺、彭铎校正，中华书局1985年版，第190页。

    [57]在程燎原看来，“务为治”是中国古代法思想的一大要旨。参见程燎原：《千古一“治”：中国古代法思想的一个“深层结构”》，《政法论坛》2017年第5期。

    [58]塞克斯图斯•塞西留斯（Sextus Caecilius），生卒年不详。之所以说塞西留斯的生平和身份尚不明确，是因为其与另一个叫Sextus Caecilius Africanus（中国法学界引用时，曾译为“塞斯特•凯其里•阿富里坎”，参见丁玫：《罗马法利益原则在确定契约责任中的作用》，《比较法研究》2007年第6期）的法学家是否为同一人，尚有争议。故本文仍按照黑格尔《法哲学原理》中的引述作为出处，并期盼学界有人对此作确切考证。

    [59]这句话原始出处来自《阿提卡之夜》第二十卷。《阿提卡之夜》的前十卷已经译成中文，只是作者名改译成了“格利乌斯”。参见[古罗马]奥卢斯•格利乌斯：《阿提卡之夜》（1-5卷），周维明、虞争鸣、吴挺、归伶昌译，中国法制出版社2014年版；[古罗马]奥卢斯•格利乌斯：《阿提卡之夜》（6-10卷），周维明、虞争鸣、吴挺、归伶昌译，中国法制出版社2017年版。

    [60][德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第7页。

    [61][德]J•H•冯•基尔希曼：《作为科学的法学的无价值性——在柏林法学会的演讲》，赵阳译，《比较法研究》2004年第1期。

    [62]同注[61]。

    [63][德]卡尔•拉伦茨：《论作为科学的法学的不可或缺性——1966年4月20日在柏林法学会的演讲》，赵阳译，《比较法研究》2005年第3期。

    [64]有中译本译为“法律的生命不是逻辑，而是经验”，参见[美]小奥利弗•温德尔•霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋译，中国政法大学出版社2006年版，第1页。

    [65]英文原文为“Law is experience developed by reason and applied continually to further experience”。上文所述的《法理学》（第三卷）中，庞德已经阐述了此种看法。参见注[6]，第392页。在1959年于瓦尔帕莱索大学100周年庆典发表的演讲《法律这类情形》中，庞德亦多次重复了此种看法，这是笔者目前能找到的最相近的出处。庞德去世后，这篇演讲发表于《瓦尔帕莱索大学法律评论》。庞德在该文中认为：“我认为法律，以及作为一种法律体系的普通法，是由理性所发展的经验和由经验所检验的理性。”英文原文为“I should say that the law, and so the common law as a system of law, is experience developed by reason and reason tested by experience.”。See Roscoe Pound,“The Case for Law”, Valparaiso University Law Review, Vol.1, No.2(Spring,1967).

    [66]例如，[美]史蒂文•J.伯顿：《法律的道路及其影响：小奥利弗•温德尔•霍姆斯的遗产》，张芝梅、陈绪刚译，北京大学出版社2005年版。

    [67][美]约翰•罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第1页。

    [68]《朱子语类》卷二十六。

    [69]（宋）叶适：《水心别集》卷十四《新书》，载刘公纯等点校：《叶适集》，中华书局1961年版，第807页。

    [70]David Baldwin，“The Concept of Security”，Ｒeview of International Studies，Vol.23，No.1(Jan.,1997)．

    [71]See W. B. Gallie,“Essentially Contested Concepts”, in W. B. Gallie（ed.）, Philosophy and the Historical Understanding, Chatto & Windus Ltd Publishers,1984.p.161.

    [72]同注[1]，第199页。

    [73]See Brian Tamanaha, On the Rule of Law: History, Politics, Theory , Cambridge University Press,2004.

    [74][英]尼尔•麦考密克：《法治国家与法治》，载[德]约瑟夫•夏辛、[德]容敏德编：《法治》，阿登纳基金会译，法律出版社2005年版，第48页。

    [75]《学说汇纂》（第一卷），罗智敏译，中国政法大学出版社2008年版，第15页。该书译为“法的准则是：诚实生活，不损害他人，各得其所”。

    [76]参见注[75]，第5页。该书中将塞尔苏斯（Celsus）译为“杰尔苏非”。

    [77]对这句话的翻译，国内有多个译本，根据英文版和登特列夫书上李日章的翻译（[意大利]登特列夫：《自然法——法律哲学导论》，李日章译，联经出版事业公司1984年版，第15页）和沈叔平的翻译（[古罗马]西赛罗：《国家篇法律篇》，沈叔平、苏力译，商务印书馆,1999年版，第101页），笔者做出了稍许改动，主要是把“God”译为“神”而非“上帝”。英文版系James E.G.Zetzel (eds.), Cicero, On the Commonwealth and On the Laws, Cambridge University Press ，1999（中国政法大学2003年影印本）。国内可见的其他译本，还有[古罗马]西赛罗：《论共和国论法律》，王焕生译，中国政法大学出版社1997年版，第120页。但同时，这段话被认为是通过中世纪的基督教学者拉可顿修斯保存或者说“发现”的，在前述Zetzel所编辑的英文版本中，编者注明了这句是Lactantius发现的。凯利在《西方法律思想简史》一书中，曾指出：“多亏了基督教的著作家拉可顿修斯（Lactantius，公元250-317年），我们才知晓这一论述的存在，他称西塞罗对神法的描述‘宛若神启’。”参见[爱尔兰]J.M.凯利：《西方法律思想简史》，王笑红译，法律出版社2002年版，第56页。

    [78][英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第97页。

    [79]《马克思恩格斯全集》（第17卷），人民出版社1995年版，第476页。

    [80]（唐）长孙无忌等：《唐律疏议》卷一《名例》，刘俊文点校，中华书局1983年版，第3页。

    [81]《盐铁论》（卷十）。

    [82]梁启超：《饮冰室合集》，中华书局1989年版，第8页。

    [83][德]菲利普•黑克：《利益法学》，傅广宇译，商务印书馆2016年版，第17页。

    [84]Laurence H. Tribe and Nichael C. Dorf, On Reading the Constitution, Harrord University Press,1991,p.6.

    [85]（梁）萧子显：《南齐书》（简体版）卷四十八《孔稚珪传》，中华书局2000年版，第567页。

    [86]《贞观政要•公平》。

    [87]《商君书•修权第十四》。

    [88]《管子•明法解》。

    [89]《管子•七臣七主》。

    [90]《管子•七法》。

    [91]《慎子•逸文》。

    [92]《淮南子•主术训》。

    [93]同注[71]，第169页。

    [94][德]耶林：《为权利而斗争》，郑永流译，商务印书馆2007年版，第2页。

    [95]《孟子•梁惠王上》。

    [96]《商君书•弱民》。

    [97]马牛、船楫，在不同时空条件下是可替代的工具，但在特定的语境下也有可能是本质性、生存性的。

    [98][意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第30页。

    [99]培根的上述论述，均出自[英]弗•培根：《培根论说文集》，水天同译，商务印书馆1983年版，第193页。培根的这段论述与十六、十七世纪欧洲国家法庭生活的混乱有关，并且，“18世纪后半叶最著名的法学家们据此酝酿一场深刻的法律变革，欲结束‘法庭的独霸天下’（孔多塞语），而将解释法律的任务专门交到立法者的手上”。参见注[33]，第167页。

    [100][美]夏皮罗：《合法性》，郑玉双、刘叶深译，中国法制出版社2016年版，第11页。

    [101]See Brian Z. Tamanaha,“Necessary and Universal Truths about Law”, Ratio Juris, Vol.30, No.1(Mar.,2017).

    [102]See Frederick Schauer,“The Social Construction of the Concept of Law: A Reply to Julie Dickson”, Oxford Journal of Legal Studies, Vol.25, No.3(Oct.,2005), p.498.

    [103]参见王汎森：《思想是生活的一种方式：中国近代思想史的再思考》，北京大学出版社2018年版，第44-51页。

    [104]参见程燎原：《“中国法理学”的“发现”──“中国法理学史”在近代的创建》，《法制与社会发展》2009年第3期。

    [105]蔡枢衡：《中国法理自觉的发展》，清华大学出版社2005年版，第60页。

    [106]同注[105]，第97页。

    [107]Kenneth Einar Himma、Corrado Roversi、Luka Burazin等人主编的《法律作为一种人造物》（Law as an Artifact）一书将于2018年8月在牛津大学出版社出版，其中将收录Brian Leiter、Frederick Schauer、Andrei Marmor、Brian Bix等人有关该主题的论文。

    [108]柯克曾言：“……理性是法律的生命，普通法本身不是别的，就是理性。应该把这种理性理解为通过漫长的研究、考察和经验而实现的一种技艺上对理性的完善（an artificial perfection of reason），而并非每个人都具有的自然理性，因为没有人生来是有技艺的（nemo nascitur artifex）。这种法律理性是最高的理性（summa ratio）。”该段引文及有关普通法技艺理性的讨论，参见李猛：《除魔的世界与禁欲者的守护神：韦伯社会理论中的“英国法”问题》，载李猛编：《韦伯：法律与价值》，上海人民出版社2001年版，第168页。

    [109]参见注[103]，第7-8页。

    [110]See Mary Douglas, How Institutions Think, Syracuse University Press,1986, p.48.

    [111]在《谭“理”》一文中，张岱年认为“理”至少有五项不同的意谓，分别是“形式”、“规律”、“秩序”（条理）、“所以”、“应当的准则”，参见张岱年：《谭“理”》，载《张岱年全集》（第一卷》，河北人民出版社1996年版，第94-98页。在《事理论》一文中，张岱年又指出“凡变中之常谓之理”，“理为事事相续中之恒常”。参见张岱年：《事理论》，载《张岱年全集》（第三卷），河北人民出版社1996年版，第119页。

    [112]洛特卢斯纳将法律之原理分为三类，另外两类分别为“超验的法原理”（Transcendent Foundations of Law），包括法律的神话基础和宗教基础；“法的内部原理”（Internal Foundations of Law），包括凯尔森的基础规范、卢曼的自创生理论和富勒的法的内在道德。限于篇幅，本文尚没有涉及外在于法律的超越性事物，例如神话和宗教。参见[德]Hubert Rottleuthner、Matthias Mahlmann：《法律的基础》，张万洪、丁鹏主译，武汉大学出版社2010年版。

    [113]张文显：《法理：法理学的中心主题和法学的共同关注》，《清华法学》2017年第4期，第33页。

    [114]许富宏所撰的《慎子集校集注》将此语列入“慎子逸文存疑”，指出《艺文类聚》卷五十四引作“文子曰”，“则此句当出自文子，而非慎子言”。参见许富宏：《慎子集校集注》，中华书局2013年版，第102-103页。

    【期刊名称】《法制与社会发展》【期刊年份】 2018年 【期号】 4
 


原文标题：法谚与法理

原文来源：中国法学网