翟峰：“人大代表”是职务还是资格

发布时间：2019-06-21 作者：翟峰

    坚持人大代表是一种职务的人认为：各级人大代表依照代表法第五条规定，在本级人大会会议期间的工作和本级人大会闭会期间的活动，都是执行代表职务。

    在地方各级人大代表的履职实践中，至今一直存在对人大代表到底是一种职务还是一种资格的这一概念问题的颇多争议。

    坚持人大代表是一种职务的人认为：各级人大代表依照代表法第五条规定，在本级人大会会议期间的工作和本级人大会闭会期间的活动，都是执行代表职务。

    翻阅词典，即可知“职务是指份内应做的事”。由于人大代表做的是代表人民管理国家事务和依法行权的份内之事，当然人大代表即应是一种职务。

    另外，因宪法和代表法的第二条皆已分别明规，人民行使国家权力机关的全国人大和地方各级人大不仅是依法选举产生的，而且是代表人民利益和意志依法行权的，因而当选了的各级人大代表就应当具有代表广大人民行使国家权力的依法行权的职务条件。因此，代表是一种职务。

    坚持人大代表是一种资格的人则认为：虽然代表法规定代表在本级人大的开会期间和闭会期间的活动皆是执行代表职务，但这里所说的代表的职务实质上是代表依法行使管理国家事务的活动，而不是我们通常所说的部门、机构的局长、主任等职务。而代表法第四十八条还规定，代表被罢免的，其代表资格终止，这也说明了代表是资格而不是职务。因此，我们说罢免人大代表，应该更准确地表述为罢免人大代表资格，这样才更符合宪法和代表法的精神。

    上述两种认为虽似乎各有其理，但笔者还是更趋向于代表法第五条关于各级人大代表在本级人大会会议期间的工作和本级人大会闭会期间的活动都是执行代表职务的这一规定。

    为何这样说？

    其一、法律明规之定义，即应具有施行期间法定的不可悖行性。

    因为，既然代表法第五条已明规各级人大代表在本级人大会会议期间的工作和本级人大会闭会期间的活动都是“执行代表职务”，那么，无论其执行的职务是属于“依法行使管理国家事务的活动”等政治类的职务也好，还是属于并非“我们通常所说的部门、机构的局长、主任”等公务员类的职务亦罢，然则，其“执行代表职务”这一现行法律明规的定义，却是无论如何亦不可否认、不可悖行的！

    其二、代表法规定的代表被罢免其代表资格终止，与代表法规定的代表执行职务并非矛盾。

    因为，人大代表职务“被罢免”并非等同于代表资格“被终止”。

    为何这样说？

    一是因其权限不同。根据选举法规定，罢免直接选举产生的县乡两级的人大代表职务，需由原选区选民30人以上联名，并向县级人大常委会书面提出罢免要求之后，再经原选区过半数的选民通过；而罢免间接选举的人大代表职务，则属于下一级的人大及其常委会的权限。然而，终止代表资格，则属于本级人大常委会（或乡镇人大）的权限。

    二是因其程序不同。选举法有关条款对罢免代表职务有严格的程序规定，且一旦代表职务被罢免，即属于代表法第四十九条所规定的代表资格终止的法定情形。

    三是因其代表职务与资格是可分离的两个不同概念。若符合代表法四十八条所列两种情形的即虽应暂停执行代表职务，但此时其代表资格仍尚存。

    综上可见，终止代表资格与终止代表执行职务并非等同，因而即不能以代表法第四十八条规定了代表被罢免的，其代表资格终止，就以此证明代表是资格而不是职务，从而以该误导性的推理，造成了“让人产生对现行代表法第五条和第四十八条相互矛盾之错觉”的这一不利于代表法顺利贯彻施行之悖法后果。

原文标题：翟峰：“人大代表”是职务还是资格

原文来源：立法网微信公众号

（立法网　翟峰/文）