觉林寺：如何纠正地方法检两院“不适当”制定规范性文件的行为

发布时间：2020-03-12 作者：觉林寺

    以下是笔者收集到的有关地方法检两院近年来制定的规范性文件的实例，虽为数不多，但都具有典型性和代表性，以此说明对这类规范性文件纳入备案审查的必要性和紧迫性：



    以下是笔者收集到的有关地方法检两院近年来制定的规范性文件的实例，虽为数不多，但都具有典型性和代表性，以此说明对这类规范性文件纳入备案审查的必要性和紧迫性：

    实例一：关于非医学需要鉴定胎儿性别的规范性文件（浙江）

 

    不久前，全国人大常委会法工委法规备案审查室就督促有关部门纠正地方法院越权制定司法解释性质文件一事复函著名法学家李步云。

    此前，李步云向全国人大常委会法工委提起了一项审查建议。

    浙江省高级人民法院2012年11月9日发布的《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》（浙高法〔2012〕325号），将“非医学需要鉴定胎儿性别三人次以上，并导致引产”和“因非医学需要鉴定胎儿性别受过行政处罚，又实施该行为”的，认定为“构成非法行医罪，须追究刑事责任”。

    李步云认为，有关“非医学需要进行胎儿性别鉴定导致选择性别的人工终止妊娠的行为”，我国相关法律并没有将其作为刑事犯罪行为，而是一直都将其界定为“行政违法行为”，予以行政处罚。

    浙江高院将这种行为直接定为“非法行医罪”并用于司法审判实践中，是严重混淆罪与非罪的界限、混淆行政违法和刑事违法界限的行为。

    为此，全国人大常委会法工委备案审查室启动了对浙江高院相关规定的研究工作。
根据反馈的情况，浙江高院表示李步云的意见属于应当清理的带有司法解释性质的文件，将商省检察院、省公安厅停止执行相关条款，共同研究妥善处理正在审理的案件及生效案件，并将于近期通知辖区法院停止执行意见中有关非医学需要鉴定胎儿性别行为以非法行医罪处罚的决定。

    实例二：关于伤情鉴定工作程序的规范性文件（河南）

    新年伊始，全国人大常委会法工委公布了十四个有关备案审查的典型案例，其中一例为河南省人大常委会审查纠正地方两院关于规范伤害案件伤情鉴定工作程序的规范性文件。

    2018年，河南省人大常委会法工委根据公民提出的审查建议，对省法院、省检察院、省公安厅2014年出台的《关于进一步规范伤害案件伤情鉴定工作程序的通知》进行审查发现：

    该文件关于“办案单位可邀请司法机关的法医鉴定技术人员及相关医学专家共同对已经出具的鉴定意见及相关技术问题提出分析意见，分析意见可作为证据使用”，以及“人民法院对涉及鉴定的重大疑难伤害案件，可以聘请有专门知识的人进行会检，会检意见可作为证据使用”的规定，与刑事诉讼法中有关证据类型的规定不一致。

    省人大常委会法工委按照有关规定向制定机关发函，要求说明情况并提供制定依据。同时，组织召开座谈会，开展专题研究论证，广泛听取各方意见。

    随后，召开“两院一厅”及相关部门负责同志参加的审查意见通报会，督促制定机关研究整改。

 

    2019年初，河南省“两院一厅”联合印发《关于办理伤害案件伤情鉴定有关问题的通知》，对相关规定进行了修订，同时废止了《关于进一步规范伤害案件伤情鉴定工作程序的通知》。

    实例三：关于适用假释附加余刑限制的规范性文件（四川）

    多年来，四川省司法机关办理减刑假释案件适用的都是该省法院、省检察院、省公安厅、省司法厅（两院两厅）十多年前联合发布的《关于依法办理罪犯减刑假释案件实施规定》和省法院、省检察院、省监狱局（两院一局）联合发布的《关于调整提请罪犯减刑假释起报分值减刑幅度及间隔期限的意见》。

    其中规定：办理监狱服刑人员假释案件，除必须执行刑法规定的“法定条件”和“法定程序”外，还必须符合上述文件中有关“余刑”限制的附加条件——通常情况下提请假释时监狱服刑人员的剩余刑期一般不得超过两年。

    2018年初，四川省法院再次发布《关于办理减刑、假释案件的实施细则》，对适用假释的“余刑”条件进一步“量化”为：被判处五年以下有期徒刑的罪犯，一般余刑不超过一年六个月；被判处五年以上不满十年的罪犯，一般余刑不超过二年；被判处十年以上有期期徒刑的罪犯，以及被判处无期徒刑、死刑缓期执行的罪犯，一般余刑不超过二年六个月。

    本来，假释的适用条件在我国刑法中已有明确规定。其中关于被提请假释的服刑人员已经实际服刑的期限，按2011年2月通过的刑法修正案（八）的规定：被判处有期徒刑的，执行原判刑期二分之一以上；被判处无期徒刑的，实际执行十三年以上。
这些规定，体现了国家一直倡导的宽严相济的行刑政策，也符合中央有关“健全社区矫正制度”精神。按此规定将符合条件的假释人员实行社区矫正，不仅在监狱监禁的服刑人员可大大减少，而且更能有效地实现“预防犯罪”的刑法目的。

    然而，上述司法机关制定的具有司法解释性质的规范性文件，在基本法律（刑法）之外规定了适用假释的余刑限制条件，不仅与基本法律不符，而且与最高法院多年来制定的有关办理减刑假释案件的司法解释（相当于该司法规范性文件的“上位法”）相冲突。

    2016年最高法院在重新发布的《关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》中，虽然也使用了“余刑”一语，但仅指罪犯减刑后“余刑不足二年，决定假释的，可以适当缩短间隔时间”，而非泛指所有的适用减刑条件适用假释案件都必须有“余刑”限制。

 

    因此，在法律和司法解释之外，地方法检两院发布规范性文件，增设适用假释的附加条件，势必使得国家法律规定的假释制度在实施中被打折甚至形同虚设，与社会主义法治的统一实施相悖，理应将此类规范性文件纳入人大常委会备案审查之列。

    实例四：关于职业打假人知假买假索赔的规范性文件（重庆）

    2014年1月26日，最高法院发布了第23号指导性案例――孙银山诉南京欧尚超市有限公司江宁店买卖合同纠纷案――其裁判要点是：消费者购买到不符合食品安全标准的食品，要求销售者或者生产者依照食品安全法规定支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准赔偿的，不论其购买时是否明知食品不符合安全标准，人民法院都应予支持。

    根据最高法院《关于案例指导工作的规定》中有关“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照”和最高法院在这个《规定》的《实施细则》中“各级人民法院审理类似案件参照指导性案例的，应当将指导性案例作为裁判理由引述”的要求，这个指导性案例的裁判要点对各级人民法院审理同类案件理应“参照适用”。

    然而，就在第23号指导性案例发布两年后，重庆市高级人民法院发布了《关于审理消费者权益保护纠纷案件若干问题的解答》（2016年3月25日）。

 

    《解答》共十三条，涉及的问题包括：消费者是否包括单位、明知商品或服务存在质量问题而仍然购买的人是否是消费者、快递单中的限额赔偿免责条款是否有效、预付卡中“到期尚未消费的服务金额不予退还”的约定是否有效、如何理解《消费者权益保护法》第五十五条中的欺诈责任？构成欺诈行为的虚假或引人误解的宣传如何认定、消费者以标签瑕疵为由要求经营者支付价款十倍或损失三倍的赔偿金的如何处理、消费者依据食品标签瑕疵向经营者主张惩罚性赔偿的举证责任如何分配、在跨境电商平台购买的商品是否应按进口商品进行标注、消费者以不同时间购买同一产品的多张购物小票提起诉讼的如何处理等。

    其中第二条在解答“明知商品或服务存在质量问题而仍然购买的人是否是消费者”的问题时，其答复的意见是：明知商品或服务存在质量问题而仍然购买的人请求获得惩罚性赔偿的，因有违诚信原则，人民法院不予支持——明显与第23号指导性案例相悖。

    据悉，重庆高院在发布《解答》的通知中宣布，《解答》已经高级法院审判委员会审议通过，要求辖区内的法院“参照执行”。因此，这个《解答》无疑属于司法解释性质的规范性文件！

    但由于该《解答》不支持“职业打假人”的知假买假索赔的诉求，势必出现审理同类案件时法律适用上的冲突：对于发生在重庆辖区内的知假买假索赔案件，到底是应该“参照”最高法院的指导性案例判决支持知假买假索赔者的诉求呢？还是应该“参照”重庆高院的上述《解答》作出驳回知假买假索赔者的诉求？

    答案是不言而喻的。

    显然，这类问题都有待最高立法机关在修正《监督法》时，将地方法检两院的规范性文件纳入备案审查范围，方可得到有效解决。



原文标题：觉林寺：如何纠正地方法检两院“不适当”制定规范性文件的行为

原文来源：立法网微信公众号

（立法网　觉林寺/文）