林万泉:雇主拖欠农民工劳务报酬能否因企业转包分包而免除给付义务？

发布时间：2020-03-13 作者：林万泉

    2013年7月，被告盛通公司按规定发包纳溪区农村公路波形护栏工程给被告万能公司承建，被告邱某挂靠万能公司负责实际施工，并分包两个标段工程给被告杨某，杨某雇请原告雷某负责工程施工放线作业。



    案情

    2013年7月，被告盛通公司按规定发包纳溪区农村公路波形护栏工程给被告万能公司承建，被告邱某挂靠万能公司负责实际施工，并分包两个标段工程给被告杨某，杨某雇请原告雷某负责工程施工放线作业。经结算，被告邱某于2016年9月出具欠条给被告杨某，确认欠杨某劳务工资12万元，杨某于2019年2月向原告雷某出具欠条，确认尚欠其劳务工资1万元及利息。

 

    原告起诉要求：1、被告杨某及时给付其所欠劳务报酬及利息；2、被告邱某和被告万能公司对杨某的欠款承担连带清偿责任；3、被告盛通公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。

    分歧

    对于作为接受劳务一方的杨某，应当支付农民工雷某的劳务报酬承担直接的清偿责任均无异议。分歧在于违法转包的被告万能公司和违法分包的被告邱某是否应该对包工头被告杨某欠付农民工原告雷某的劳务报酬承担连带清偿责任？被告盛通公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任？

    第一种意见认为：被告万能公司和被告邱某应当对被告杨某欠付农民工雷某的劳务报酬承担连带清偿责任；被告盛通公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。理由在于：首先，根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（劳社部发[2004]22号）第十二条规定：工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。违法分包和转包的万能公司和邱某应当承担连带清偿责任。其次，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”可以将实际施工人和工程价款作扩大解释，实际施工人包含建筑工人，工程价款包含材料款和劳务报酬，因此，被告盛通公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。

    第二种意见认为：被告万能公司和被告邱某承担连带清偿责任；被告盛通公司不承担清偿责任。理由在于：首先，对于被告盛通公司补充的清偿责任的理由同前述第二种意见中的理由一致。其次，本案不是建设工程施工合同纠纷，原告不能作为实际施工人向发包人盛通公司主张权利，但根据国务院于2019年12月30日通过的，于2020年5月1日即将实施的《保障农民工工资支付条例》第36条规定：建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。这个规定虽然没有生效，但将禁止违法发包和分包的部门规章上升为行政规章，则可直接作为民事法律规范处理民事争议纠纷的依据。

 

    第三种意见认为：被告万能公司和被告邱某不承担连带清偿责任；被告盛通公司不承担清偿责任。理由在于：

    首先，本案案由系个人之间的劳务合同关系，根据合同的相对性，原告雷某属于被告杨某雇请的农民工，仅为被告杨某提供劳务，其劳务报酬的标的金额由其二人相互协商确定，与其他人员无关，仅对其二人产生约束力，故原告雷某仅能向被告杨某主张劳务报酬。虽然《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（劳社部发[2004]22号）第十二条规定：工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任，但这个规定属于行政部门的行业规章，仅对其行政部门在行业管理的劳动仲裁或劳动监察系统内部产生约束力，并不能作为民事合同的裁判依据，故被告万能公司和被告邱某不承担连带清偿责任。

    其次，根据《四川省高级人民法院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》[川高法民一（2015）3号]第12 条关于“实际施工人”的范围如何确定的解答为：《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》中的“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。本案原告系建筑工地具体劳动的建筑工人，并没有投入资金和财力进行组织施工，不属于实际施工人，不应主张发包人被告盛通公司在欠付工程款范围内承担清偿责任。

    评析 

    笔者同意第三种意见，理由如下：

    一、本案所涉案由是劳务合同关系

    实际施工人与上家建筑承包方或发包人系建设工程施工合同纠纷。本案原告雷某只是具体的建筑工人，不是筹资筹劳动的实际施工人，其向上家追索劳务报酬不是建设工程施工合同调整的范畴，原告雷某与被告杨某之间形成的仅是个人与个人之间的劳务合同关系，劳务合同中的狭义理解就是个人之间的雇佣关系。

    二、劳务合同具有合同相对性

    原告雷某与被告杨某的劳务合同关系中，对原告雷某的具体劳务报酬由其二人协商确定，不受其他任何人的干扰，根据合同相对性原则，原告仅为被告杨某提供劳务，并未违法转包的被告万能公司和违法分包的被告邱某形成任何合同关系，且追索劳务报酬不同于人身损害等侵权行为，被告杨某的上家并不需要对向其提供劳务的工人承担清偿责任。

    三、行政部门规章并不适用于民事法律行为

    目前国务院通过的《保障农民工工资支付条例》并未生效。四川省高院《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》第12条的规定：“在建设工程层层转包、分包中，作为实际施工人的自然人与其招用的劳动者产生纠纷，最近的上一层转包、分包关系中具备合法用工主体资格的单位应作为当事人；也可视案情需要，将实际施工的自然人及违法转包人、分包人作为共同当事人”。

    但该《解答》第13条内容为：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人，该实际施工人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人直接向人民法院起诉，请求承包单位参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿的，人民法院应予支持，不具备用工主体资格的承包人对劳动者的损失承担连带赔偿责任。社会保险行政部门已认定为工伤的，按工伤保险规定处理。”第14条内容为：“建筑工程的用工关系中，劳务分包人与发包单位之间存在承包合同关系，劳务分包人请求支付劳务费（承包费用）、工资、劳动报酬的，不作为劳动争议案件受理。”

 

    由此，通篇内容理解，四川省高院对劳动争议纠纷或者参照劳动工伤处理作出的具体理解和解释，只能适用于劳动争议范畴的处理。同时，《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（劳社部发[2004]22号）第一条明确规定：“本办法适用于在中华人民共和国境内的建筑业企业和与之形成劳动关系的农民工。本办法所指建筑业企业，是指从事土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程、装修工程的新建、扩建、改建活动的企业。”也是属于解决农民工与建筑企业形成劳动关系的处理规定，只能在劳动争议的法律关系中予以适用，不能在本案原告雷某主张的雇佣民事法律关系中予以适用。

    （作者单位：四川省泸州市纳溪区人民法院）



原文标题：林万泉：雇主拖欠农民工劳务报酬能否因企业转包分包而免除给付义务？

原文来源：立法网微信公众号

（立法网　林万泉/文）