叶建平：关于扭转刑事侦查中普遍性极限和偏颇适用刑事诉讼规定的思考与建议

发布时间：2021-10-18 作者：叶建平

    经过多年的努力，当前的刑事案件侦查活动与以往相比，执法规范，纪律严明，较为严格地执行了刑事诉讼法的规定，取得了较好的成效，但同时毋庸讳言的是，仍然存在不少的问题和不足。
 


    一、管中窥豹：从检察监督的角度看刑事侦查

    经过多年的努力，当前的刑事案件侦查活动与以往相比，执法规范，纪律严明，较为严格地执行了刑事诉讼法的规定，取得了较好的成效，但同时毋庸讳言的是，仍然存在不少的问题和不足。最近，我们在调研东部某市时发现，该市严格执法、开拓创新取得了不俗的成绩，检察机关落实宽严相济司法政策，充分发挥批捕、起诉等职能作用，2020年受理提请批准逮捕10110人，批捕7086人，受理移送审查起诉20548人，起诉15833人。同时，检察机关强化刑事检察主导责任，其中监督撤案 58人，书面纠正侦查违法行为76件。可以看出成绩是巨大的，但从另一方面看，简单换算可知，有提请但没有批捕的3024人，占30%；有移送但没有起诉的4715人，占23%；直接监督撤案和书面纠正违法行为也是不小的数字。除了对其中主观恶性小、犯罪情节轻微依法不捕1910人、不诉3814人外，应该说尚有不少是因为存疑或无罪而不捕不诉的。同时，可以肯定说这不是问题的全部，因为在检察监督之外，公安机关肯定还通过内部监督自纠了相当一部分，两者相加可以看出是一个相对大的数字。这是已经得到纠正的，除此之外，纠错是否到位、有无应纠未纠仍是值得深究的问题。但无论如何，现实仍可足以说明，错误立案、侦查、提请逮捕、移送审查起诉情形还有较大程度的存在。与此同时，一些看似合法但明显不合理的情形可能更为普遍。总体来说，现实中仍然存在一些不符合法律规定、不适应发展要求、偏离法律原则精神的现象，特别是重惩罚、轻保护、依恃特权、漠视人权的情形仍有一定程度的存在。同时，经与法律界人士进行交流了解到，与此相对应的是在一些重要规范上存在较为普遍的执法偏差或偏颇现象，主要表现为：对于刑事诉讼法赋予的权力本应合理适用但却往往出现非用到极致不可的普遍性极限适用现象，对于可以有利于嫌疑人的措施规定但却出现百请不应的普遍性简单拒绝现象，对于酌量适用的措施规定但却往往出现无基准适用规则因人而异的普遍性任意适用现象。



    二、对镜观照：对照规范要求的考察及其成因分析

    为了更加清晰地了解问题，特对照刑事诉讼法的规定要求，列出了侦查实践与适用刑事诉讼法要求存在较大差异的八大普遍性现象，以供有关方面参考。

    （一）撤销案件普遍性违时办理的问题。刑事诉讼法第一百六十三条规定：“在侦查过程中，发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任的，应当撤销案件；犯罪嫌疑人已被逮捕的，应当立即释放，发给释放证明，并且通知原批准逮捕的人民检察院。”现实中的问题主要表现为：一是发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任的情形但不及时撤销案件，未逮捕的拖延至三十日大限，已经批准逮捕的则更加不可预测；二是变相不撤销案件，一些侦查机关以将羁押变更为取保候审等办法不撤销案件，但保而不侦，直到最长的取保候审期限届满，不了了之，模糊处理；三是对不应追究刑事责任的犯罪嫌疑人拖延至与所有“同案犯”等同步处理。这些习惯做法给当事人带来身心损害、不能及时回归正常社会生活、在取保候审期间行动受限、不能出具无罪证明以及不能及时挽回清白等多方面影响。而对于被留置调查的公职人员，发现不应当追究责任的情形处理及后续影响的消除，也有人反映问题不少。因此种种表现，以致造成检察“不捕率”“不诉率”偏高的现象。

    （二）取保候审普遍性简单拒绝的问题。刑事诉讼法第六十七条规定了较为宽松的可以取保候审的适用条件，特别是其中“可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的”“可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的”两项，具有极强的普遍适用性。但现实情形恰恰相反，经常出现简单的拒绝适用以及过多限制性适用取保候审的现象，主要出于以下几个方面的原因，一怕翻供串供，二怕弃保潜逃，三怕担当责任，四怕影响不好，同时也有轻易不让你好过的心理支配因素，个别办案人员仍有构罪即捕、一捕到底的陈旧思维，以致取保候审难仍是当前现实，特别是一些受到调查的企业主，长期不当羁押拖垮企业，影响生产经营、员工就业、经济发展、营商环境的现象仍有存在，一些做法与无罪推定的原则要求仍有不少差距。而由此问题带来的一个直接后续效应则是长期偏低的“无罪率”，基于审前羁押的现实，一些本可认定无罪的案件按免予刑事处罚的办法作敷衍性处理，另一些案件则按“关多长时间判多长刑”的办法作妥协性处理。

    （三）监视居住普遍性变相适用的问题。刑事诉讼法第七十五条规定“监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的，可以在指定的居所执行。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级公安机关批准，也可以在指定的居所执行。但是，不得在羁押场所、专门的办案场所执行。指定居所监视居住的，除无法通知的以外，应当在执行监视居住后二十四小时以内，通知被监视居住人的家属。”但现实中，通常情形的住处监视居住措施适用极不通常，甚至极为罕见。指定居所执行的监视居住的条件常被错误或不当适用，一是有住所却按无固定住处对待，二是非两类犯罪却按危害国家安全犯罪、恐怖活动两类犯罪对待，三是在羁押场所、专门的办案场所执行措施，四是仍有存在通知不及时、不到位的现象。尤其需要指出的是，指定场所问题频发，曾有专业人士尖锐指出：谁能熬过指定场所监视居住？制度规范适用上的偏好有待深究背后的根源。

    （四）拘后释放普遍性违法办理的问题。刑事诉讼法第八十六条规定：“公安机关对被拘留的人，应当在拘留后的二十四小时以内进行讯问。在发现不应当拘留的时候，必须立即释放，发给释放证明。”本条对拘留后的情形进行了规范，特别使用了“必须”“立即”这些情态动态、程度副词，但现实中也存在不少的问题，主要表现为：一是没有在“二十四小时以内进行讯问”，二是本应“立即释放”的经常没有体现“立即”的要求，三是繁琐的审批程序过分拉长了“立即”的时长，四是存在以拖延拘留相威胁换取当事人调解、承担民事经济责任以及作出其他让步的现象。其中，非仅没有“立即”，反而拖延至期限极限仍是较为常见的现象。

    （五）提请批捕普遍性极限适用的问题。刑事诉讼法第九十一条规定：“公安机关对被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在拘留后的三日以内，提请人民检察院审查批准。在特殊情况下，提请审查批准的时间可以延长一日至四日。对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请审查批准的时间可以延长至三十日。”从法律规定可知，正常的提请逮捕的时间“应当在拘留后的三日以内”，但现实中本应正常适用的却极不正常，经常出现违法操作的情形，一是将正常情形无理由的按“特殊情况”延长时间对待，二是将一般的犯罪嫌疑人错误地按“流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子”对待，三是将“……以内”的期间习惯性的延至最长而作极限对待处理。其间的普遍性现象仅需简单调查即可明了。

    （六）变更措施普遍性不予回应的问题。刑事诉讼法第九十七条规定：“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人有权申请变更强制措施。人民法院、人民检察院和公安机关收到申请后，应当在三日以内作出决定；不同意变更强制措施的，应当告知申请人，并说明不同意的理由。”但现实中存在不少错误或不当适用问题。一是拒不接受犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人有权申请，二是接受申请但没有依法及时作出决定，三是不同意变更强制措施的不告知申请人，更不说明不同意的理由。变更强制措施决定少、在期限内决定更少、变更难、说明理由少仍是较为普遍的现象。

    （七）律师会见普遍性违规安排的问题。刑事诉讼法第三十九条规定：“辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。”但现实仍然存在一些不规范现象。一是以力量、条件等客观方面借口不安排，二是安排不及时，三是超两类案件范围不予许可，四是存在监听、监视的现象。有人反映，在疫情之下，当面会见难上加难，线上会见则有全程录音录像之虞，这些都是有待破解的新的现实难题。

    （八）财产返赔普遍性违法适用的问题。刑事诉讼法第二百九十五条规定：“依照生效判决、裁定对罪犯的财产进行的处理确有错误的，应当予以返还、赔偿。”第三百零一条规定：“没收犯罪嫌疑人、被告人财产确有错误的，应当予以返还、赔偿。”但现实中财产返还、赔偿方面仍然存在“难、慢、少”等现象，而尤以赔偿为甚。一是无理由或找借口不予返还、赔偿，二是仅予部分返还、赔偿，三是拖延返还、赔偿，四是不主动返还、赔偿，对当事人的要求不予回应和处理。而如果案件经过行政执法、监委、公安、检察、法院或者罚没曾入国库的，期间的推诿、拖延更是人所共知。



    在与一些当事人、法官、检察官、律师的接触中，以上问题或多或少有所反映。究其原因，主要源于以下几个方面：

    首先，执法理念仍有偏差。部分办案部门及办案人员依法办案观念不强，无罪推定原则落实不力，群众观念、责任担当意识较弱，特权思想、官僚作风仍有存在。这些现象的存在，不利于宪法法律的贯彻落实，不利于社会秩序的安定固结，不利于经济的健康发展，不利于社会的文明进步，当然更不利于当事人合法权益的保护。有人对公安机关的强势地位不以为然，但从偏高的“不捕率”“不诉率”、较多的“撤案”“纠正”量和极低的“国家赔偿率”已可足以说明。

    其次，内外监督仍有不足。内部管理容易习以为常，形成系统性规则或潜规则，无法形成刚性约束；外部检察监督表面性工作居多，容易走过场，难以深入、难有实效。律师参与性有限，受到各种制约，难以充分发挥功能性监督作用。当事人自我保护意识不强，运用法律能力有限，且受到环境制约较多，往往以争取回家为目标，而接受或受要挟接受一些不利的条件，甚至忍气吞声。认罪认罚从宽制度实践中也有一些不得已的妥协，羁押之后的定罪免刑、“关多长时间判多长刑”等现实性的处理背后也常有不得已的妥协。

    再次，制度制约仍有欠缺。救济难、责任少助长侦查活动有法不依、执法不严。国家赔偿仍有滞后表现，虽然《国家赔偿法》第十七条、第十八条规定：违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的，或者依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施，但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限，其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的；对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的；违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的，受害人有取得赔偿的权利。而对照现实，虽有上述错拘违拘错捕、违法处置财产等事实的存在，但真正给予国家赔偿的少之又少。同时，与之对应的情形是，侦查机关对一些问题听之任之，不管不顾，不问不究，如果没有曝出大的问题，通常不会有任何责任追究和相关处理。

    三、面向未来：扭转刑事侦查中普遍性极限和偏颇适用刑事诉讼规定的建议

    公平正义是人类社会的普遍追求，严格执法是社会主义法治要求的基本内涵，尊重和保障人权、保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利是刑事诉讼法的基本任务。为此，特提出以下建议。

    （一）切实加强执法队伍和执法能力建设。加强教育培训，提高队伍素质，完善监督机制，规范执法行为。严格落实刑事诉讼法的各项规定，不能不适当地理解和适用，不能放任极限和偏颇思维习惯性存在；强化权利保障意识，加强对犯罪嫌疑人权利保障，特别是无罪放人要及时，不能到程序极限才放人，无罪撤案要彻底，不能以取保候审相替代；对经过职务犯罪调查但无罪的当事人要注重后续处理，特别是后续恢复职务、正常使用等工作也要给予合理保障，避免即便证明无罪无错仍受一些不公正待遇，特别是被留置较长时间的当事人的权利保障；加强对犯罪嫌疑人、被告人财物的管理和财产权益的保障，依法应予解除查封、扣押、冻结以及返还、赔偿的依法及时处理，对任性进行财产保全和处置措施的应当严格问责，落实办案责任制，维护执法公信力；及时解决现实困难，加强律师参与诉讼、进行辩护的权利保障，特别是律师会见的保障等。
 
    （二）合理强化监督机制和监督效能建设。一方面，监督机关应当完善制度建立长效机制。建立检察长亲自参与、专门机构常态运行的监督机构和运行制度；建立专项信息报送制度，设立专项报表，常态化关注相关规定要求正常情形适用率、规范适用率等一些指标，建立特殊理由适用情形信息报告制度，每季形成书面材料按时上报；建立常态化监督机制，每季随机检查、半年听取意见、年度进行考核；确立参与式监督方式，吸收律师参与监督，经常性听取律师以及其他社会人士的意见建议；采用切实可行的其他方法，不断提高监督效能。另一方面，各级人大有必要针对性开展专项执法检查活动。充分运用法律巡视的功能，听取但不限于听取汇报，吸收律师及相关人士参与执法检查，不拘形式深入实践，通过阅卷、走访、调查、统计，运用群众工作方法和大数据智能手段，对存在相关情形的案件，以及其他相关案件进行专项检查，特别是加强对延长拘留、极限拘留、指定居所监视居住、极限取保候审、不许可律师会见等适用特殊情形的侦查活动的监督；加强对无罪情形撤销案件、释放用时、后续处理的监督；加强对不捕、不诉案件的溯源监督；加强对涉案财产的管理和处理的监督等。

   （三）充分保障权利制约和救济机制功能。当事人是参与程序的最直接的利害关系人，依法充分保障当事人的程序权利是办案机关规范办案的基本要求，也是自我约束的制约因素，不能利用当事人的无知、恐惧放松自我要求。要发挥律师具有专业精神的参与性监督功能，发挥社会舆论以及其他监督力量的外部监督作用，以有效的监督制约规范执法行为，并养成在监督之下严格执法的素质和能力；整合公安部于2013年12月24日开通的12389全国公安机关和民警违纪违法举报电话和互联网举报平台资源，最高人民检察院于2020年4月1日在全国检察机关统一业务应用系统上线运行侦查监督平台以及12309检察服务热线，将违法侦查行为纳入平台管理，进行专项整治和投诉处理，并将处理结果进行公示，以公开促公信。

    希望通过刀刃向内的自我规范和有效制约的外部监督，持之以恒地推进刑事执法规范化活动，切实保护公民刑事诉讼法上的合法权益，营造健康文明的良好社会环境，打造执法如山、秉公办案的政法队伍，塑造环境优良、法治文明的中国形象。
 


    原文标题：叶建平：关于扭转刑事侦查中普遍性极限和偏颇适用刑事诉讼规定的思考与建议
    
    原文来源：立法网微信公众号
              
    （立法网　叶建平/文）