谢舒：中国古代从“道不拾遗”到“道可拾遗”的蜕变

发布时间：2015-08-24 作者：

    “道不拾遗”的真正含义是：道的不容拾遗、法律禁止拾遗，从而民众不能和不敢拾遗。中国古代社会从战国至唐宋，法律一贯奉行“道不拾遗”，而在明清，法律已明确蜕变为“道可拾遗”。



    “道不拾遗”一语，较早见于《文子·精诚》：“老子曰：昔黄帝之治天下……法令明而不暗，辅佐公而不阿，田者让畔，道不拾遗……”①此后的统治者多以此为自己的政绩标杆。然而，翻阅史书，我们却发现历朝历代呈现的“道不拾遗”现象并非凤毛麟角，而是时常发生，这是为何?难道是因为统治者多能德治有方?抑或百姓道德素质与生俱来地得到了提高?还是有其他“不足为外人道”的原因?

“道不拾遗”是中国古代社会的一个传统

    在中国古代，“道不拾遗”作为社会盛世下百姓自发形成的生活状态，虽然曾经出现和存在过，但毕竟少之又少。“道不拾遗”的真正含义是：道的不容拾遗、法律禁止拾遗，从而民众不能和不敢拾遗。这是中国古代社会的一个传统，与西方罗马等社会呈现出显著的差别。中国古代社会为什么会出现这一传统?这就必须考察中国古代法律的文化基因。

    (一)儒家：崇义尚德理论而力主“道不拾遗”

    儒家认为，社会治理有两种基本模式：一种以行政规制和刑罚制裁为主要方式；一种以德治感悦和礼义教化为主要方式。前者以外在服从为追求，是一种治标之道；后者以内在觉悟为追求，是一种治本之道。孔子说：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”②刑政暴力和德治礼教两种治理模式的根本区别在于能否使人产生廉耻之心，而“人不可以无耻，无耻之耻，无耻矣。”③儒家强调，人们只有具备廉耻之心和完备的道德自律，才能真正成为守礼守法的君子。“周于德者邪世不能乱”；④“以约失之者鲜矣”。⑤如果一个人能够“慎独”，那就达到了道德自律的最高境界。

    人们的“周于德”如何培养?毫无疑问，正确处理义利关系是关键。首先，人们应该贵义贱利。孔子说：“君子喻于义，小人喻于利”；⑥“放于利而行，多怨”。⑦孟子说：“王何必曰‘利’?亦有‘仁义’而已矣。”⑧荀子也说：“义胜利者为治世，利克义者为乱世。”⑨其次，人们应该见利思义。孔子说：“富与贵，是人之所欲也，不以其道得之，不处也。贫与贱，是人之所恶也，不以其道得之，不去也。”⑩根据儒家的这种义利理论，“道不拾遗”便是必然的逻辑结论。因为，路遗之物，非我之财，若见遗而拾，便是见利忘义；若见而不拾，便是取义舍利。所以，对于个人而言，“道不拾遗”是具有崇高品德的良好标志，甚至是“慎独”的良好表现；对于社会而言，“道不拾遗”是太平秩序的理想状态。

    在上述理论指导下，儒家总是以“道不拾遗”的蔚然成风作为孜孜以求的治理目标。史载，孔子相鲁时就曾亲力亲为：“孔子初仕为中都宰，制为养生送死之节：长幼异饮，强弱异任，男女别涂，路无拾遗，器不雕伪。……定公谓孔子曰：‘学子此法，鲁国何如?’孔子对曰：‘何但鲁国而以哉!’……由司空而鲁大司寇，设法而不用，无奸民。……三月，则鬻牛马者不储价，卖羊豚者不加饰，男女行者，别其涂，道不拾遗，男尚忠信，女尚贞顺。”(11)

　　同样，在儒家思想的支配下，“道不拾遗”既是希望盛世的帝王和追求治理有方的清官念兹在兹的目标，也是社会评判太平治世的重要标尺。汉初政治家贾谊曾明确地说，大治之世是“富民恒一，路不拾遗，国无狱讼”。(12)汉代也出现了众多道不拾遗的现象。哀帝时，“何并祖父以吏二千石自平舆徙平陵。并为郡吏，至大司空掾，事何武。武高其志节，举能治剧，为长陵令，道不拾遗。”(13)西汉末，卓茂任密县令后，“有所废置，吏人笑之，邻城闻者皆蚩其不能。河南郡为置守令，茂不为嫌，理事自若。数年，教化大行，道不拾遗”。(14)唐初清官张允济在武阳县任县令时，民风淳朴，百姓绝少有贪婪之心。“曾有行人候晓先发，遗衫于路，行十数里方觉。或谓曰：‘我武阳境内，路不拾遗，但能回取，物必当在。’如言果得。”(15)此事成为时人美谈，也为后人反复颂扬。

    (二)法家：崇尚重刑而强行“道不拾遗”

    与儒家所倡之“道不拾遗”不同，中国古代存在着另一类“道不拾遗”，它不是百姓的自发所为，而是受制于统治者的铁腕措施而不敢为，这种铁腕措施的理论便是法家的重刑主义。

    法家认为，君主治理社会别无选择，唯一有效的工具是以赏罚为二柄的法律，这是人性所决定的：“人生而有好恶，故民可治也。人君不可以不审好恶，好恶者赏罚之本也。夫人情好爵禄而恶刑罚，人君设二者以御民之志，而立所欲焉。”(16)法家特别强调，要使法律中的罚真正成为控制犯罪的有效手段，必须实行重刑，而不能用轻刑，所谓“禁奸止过，莫若重刑。”(17)何谓重刑?“所谓重刑者，奸之所利者细，而上之所加焉者大也。”(18)可见，重刑就是轻罪重罚。法家认为，如果实行轻刑，不仅不能制止犯罪，还会滋长犯罪，即“以刑致刑”；只有实行重刑，才能真正制止犯罪，即“以刑去刑”。轻刑和重刑之所以有如此截然相反的效果，也是为人性所决定的。人性总是“度而取长，称而取重，权而索利”，所以如果人犯小罪而蒙受重罚，人们经过权衡，发现犯罪之利抵不上所受之罚，这样就不愿去犯罪。相反，人犯大罪而蒙受轻罚，人们通过比较，犯罪之利大于所受之罚，人们就会为了获利而犯罪。韩非写道：“民不以小利蒙大罪，故奸必止者也。……奸之所利者大，上之所加焉者小也，民慕其利而傲其罪，故奸不止也。”(19)

    法家的重刑主义有一系列的要求，其中不仅要重罚小的过失，甚至主张“刑用于将过”，(20)即当人们仅有犯罪动机而未实施犯罪行为的时候，就对其处罚。这样做的目的是为了“禁奸于未萌”。(21)在这种理论指导下，法家坚决主张对“拾遗”者予以严厉处罚，并且还为这种处罚寻找到了一个“冠冕堂皇”的刑法概念。史载：“秦、魏二国，律文峻法相近。正律略曰：杀人者诛，籍其家，及其妻氏。……窥宫者膑，拾遗者刖，曰：为盗心焉。”(22)可见，对“窥宫者”处以膑刑，对“拾遗者”处以刖刑，是因为他们已经有了“盗心”，对社会秩序已经构成了威胁。

    其实，早在春秋时期，法家的先驱子产就对由严刑而达致“道不拾遗”有过实践。子产是一个重刑主义者，他将重刑比作“火”，将轻刑比作“水”：“夫火烈，民望而畏之，故鲜死焉。水懦弱，民狎而玩之，则多死焉，故宽难。”(23)重刑猛政看起来是暴政，实际是惠民之政；轻刑宽政看起来是轻政，实际是害民之政。他初到郑国执政时，国内“上下不亲，父子不和”，经过3年整治，郑国便“夜不闭户、道不拾遗”了。实际上，在3年时间里形成“道不拾遗”的“淳厚民风”是根本不可能的事。在这3年里，子产主要做了几件大事：“作封洫”(遏井田，立私田)、“作丘赋”(按丘征赋)、“铸刑书”(公布成文法典)、“立保甲”(庐井有伍)。这些措施，可谓全部是在加强社会控制，通过严刑峻法达到一种外在的秩序。

    法家的上述理论为许多帝王和大臣推行“道不拾遗”提供了有力的依据。南齐时，王敬则为吴兴太守时，“郡旧多剽掠，有十数岁小儿于路取遗物，杀之以殉，自此道不拾遗，郡无劫道”。(24)王敬则连未成年的小儿拾遗都杀之不赦，在这种淫威之下出现的“道不拾遗”，只能是恐怖的象征，而决不是民风淳朴的标志。隋朝时，隋文帝还故意利用“拾遗”诱使犯罪。当时因京都长安盗窃猖獗，为了惩戒贪心之辈，隋文帝曾规定：“诏有能纠告者，没贼家产业，以赏纠人。时月之间，内外宁息。其后无赖之徒，候富人子弟出路者，而故遗物于其前，偶拾取则擒以送官，而取其赏。大抵被陷害者甚众。”(25)这种对拾遗物的极端错误立法理念，当然不能起到惩戒贪婪之徒的作用，反而给一些别有用心之人带来了可趁之机，破坏了正常的法律秩序。文帝因此大失人心，加快了隋的灭亡速度。

“道不拾遗”传统的蜕变

    (一)战国至唐：“道不拾遗”的一统时期

    春秋战国时期，为适应群雄并起、诸侯争霸的局面，法家学派迅速兴起，大行于世，成为各国的指导思想。与此相应，战国时期的法律已经明确禁止“拾遗”。如上文所述，魏国李悝在《法经》中规定：“拾遗者刖。”根据现有史料，这应该是中国古代最早的“道不拾遗”的法律条文。商鞅相秦，实行一系列变法措施，也援用魏国之《法经》，使秦国有了更为深入的严刑处罚“拾遗”的实践：“期年之后，道不拾遗，民不妄取，兵革强大，诸侯畏惧。”(26)

    两汉时期，限于现有史料，未见法律关于“拾遗”规制的明确条文。但是，由于汉武帝实行“独尊儒术”的国策，从朝廷到地方都大力推行教化之道，而“道不拾遗”便是教化卓有成效的标志之一。有关汉朝“道不拾遗”的淳厚民风的实例，史书也多有记载(如见上文)，这从另一方面清楚地反映了官方对于“拾遗”的态度。魏晋南北朝时期，虽然未见禁止拾遗的具体的法律条文，但从上文所述的南齐王敬则杀拾遗孩童的史实分析，法律有“道不拾遗”的规定当属无疑。隋文帝以故丢遗物诱使犯罪，更是清楚地证明隋朝订有严厉处罚“拾遗”的法条。

    唐代在总结借鉴历代立法经验的基础上，对“拾遗”行为作出了具体、明确和完整的规定：“诸得阑遗物，满五日不送官者，各以亡失罪论；赃重者，坐赃论。私物，坐赃论减二等。”疏议补充曰：“其物各还官、主。”(27)这条规定蕴含着丰富而又深刻的法律文化价值。我们知道，唐律以“一准乎礼”著称，由礼入法，礼法结合，礼的精神和内容被有机地融入到了一般原则、罪名和刑罚等各个领域。《唐律》开篇就明确表示：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用。”所以，上述条文定然吸收了先秦儒家的主张，包含着礼教良俗的要求和崇尚道德的追求。与此同时，上述条文也明显地带有先秦法家思想的烙印。首先，它明确显示“拾遗”不仅是不道德的行为，而且是违法的行为；拾遗者没有任何权利，只有及时交官的义务。其次，拾遗而不及时交送要受到严厉的处罚。一般拾遗不送官者按“亡失罪”论处，但若计赃重于亡失者，则依坐赃罪论处，也就是说，“拾遗”之罪重于“亡失”之罪。(28)这种规定显然本末倒置而且有失公允，反映了立法者对“拾遗”行为的极度偏见。

    (二)宋：法律的悄然变化

    宋律关于“拾遗”的规制，对唐律既有明显的承继，又有耐人寻味的变化。宋律首先沿用唐律“得阑遗物满五日不送官”的全部条文，在此基础上又作了更详细的规定：“诸得阑遗物，皆送随近县；在市者送市司。其金吾各在两京巡查，得者，送金吾卫。所得之物，皆悬于门外，有主识认者，检验记，责保还之。虽未有案记，但证据灼热可验者，亦准此。其经三十日，无主识认者，收掌，仍录物色目，牍村坊门。经一周年无人识者，没官，录账申省听处分。没入之后，物犹见在，主来识认，证据分明者，还之。”(29)另外，宋律还参照唐代《厩牧令》的有关内容，对阑遗牲畜作了补充规定：“凡得阑遗物，一律送官，官私马骡牛驴羊等有官印而无私记者，送官牧养；所得的物、畜，悬于门外或令赴牧放处，有主识认者，经检验得实，可还付其主；经一年后无人识认者，没官入账，杂畜即印入官并送随近官府牧管，但州镇等所得阑遗牲畜，须在当界内访主，经过二季无主识认者，可在当处出卖；没入之后，有主来识认，勘当得实，还归其物，若杂畜已卖，则还其价。”(30)和唐律一样，宋律的上述规定也明确宣示“拾遗”是一种违法行为，必须承担相应的法律义务，若不及时送官要受到严厉的处罚。所以，宋律的立法宗旨还是承袭了“道不拾遗”的传统立场。但是，如果我们细加考察，宋律与唐律还是有值得注意和重视的差别。首先，明确了送交官府的地点，这样既便于拾得人交送，也便于遗失人认领。其次，明确了公布遗失物的方式，或悬于门外，或令随近官府牧管，以便于失主识认领取。再次，明确了失主识认的时间和期限，其规定十分宽松，1年之内均可识认，即使1年后主人仍可凭证据认领。最后，对于重要的生产和生活工具的马骡牛驴羊等牲畜的送交和认领作了专门的规定。这些变化清楚地表明，宋律已经不再像唐律那样，将阑遗物简单地倾向于由官府所有，而是明显地重视了将其归还失主，显示出对于失主所有权的维护和尊重。这种变化对于后代的相关立法起到了积极的影响作用。

    (三)明清：“道可拾遗”的崭新规制

    就宏观与整体而言，明清律也以《唐律》为蓝本，也以儒法思想为理论基础。但是，由于时代变迁，明清律在许多方面与唐律还是发生了很大的变化，其中包括“拾遗”的规制。自战国至唐宋的“道不拾遗”的传统规定，在明清发生了根本性的蜕变。

    《大明律》规定：“凡得遗失之物，限五日内送官。官物还官，私物召人识认。于内一半给与得物人充赏，一半给还失物人。如三十日内，无人识认者，全给。限外不送官者，官物坐赃论，私物减二等，其物一半入官，一半给主。”(31)《大清律》基本沿用此律文，只是在个别地方作了微小改动和补充。《大明律》的上述规定是在《唐律》的基础上修改而成的，所以与《唐律》有相同之处。首先，拾遗人必须将拾遗物交送官府，其期限也是五日。其次，如限内不交，官物之罚重于私物之罚，反映了重官物而轻私物的传统。

    但是，我们清楚地发现，《大明律》的规定较《唐律》有了一系列重要的变化。首先，拾遗物的名称不同，《唐律》称之为“阑遗物”，而《大明律》称之为“遗失物”，看似仅仅称谓不同，其实含义差异甚大(详见下文)。其次，《唐律》“得阑遗物满五日不送官”条置于《杂律》之中，而《大明律》“得遗失物”条置于《户律》的“钱债”门中，这种体系上的变化也反映出立法者的不同理念(详见下文)。最后，最为关键和重要的是，《大明律》明确规定了拾得人的报酬请求权，拾得人在限内送官，可得拾遗物之一半为奖励，这是一项法定的权利，不以遗失人的意志为转移。虽然这种奖励只限于拾得物是私物，但它明确昭示了“拾遗”的性质发生了根本的变化，可谓是石破天惊的进步!因为，拾得人的报酬请求权使“拾遗”由原来被官方否定的行为变为肯定的行为，由原来被法律和道德视为“恶”的行为变为“善”的行为，由原来的违法行为变为合法行为，由原来只有义务和责任的行为变为既有义务又有权利的行为。总之，从战国到唐宋，法律奉行的是“道不拾遗”，在明清，法律奉行的是“道可拾遗”。

    明清律“道可拾遗”的崭新规制对社会观念和风尚产生了深刻影响。史载，清嘉庆年间，名孝廉曹怀璞途中遇有两人争辩。某拾得银五十两于原处俟主以还。失者至，却曰：“尚有五十两，你当一并还我。”争辩不已。曹遂诘失银者曰：“汝所失果乎百两乎?”曰：“然。”命二人各具结上，乃语失银者曰：“渠所失系百两，与此包不符。此乃他人所失，汝姑取之。”复语失银者曰：“汝所失之百金，少顷当有人送至，可仍在此候之。”失银者持银去，此人嗒然不能复置一辞。(32)本案中拾得人及时送还所失之银，按律应以一半充赏。失主为了赖掉其所应支付给失银者的酬谢，才谎称自己丢了百两白银。曹怀璞没有机械地对照法条予以裁断，而是运用“诈审”的方法机智和巧妙地解决了两人的争辩。这一案例说明拾遗人有赏在明清已成通例，拾遗人也不再是贱如盗贼，而是已经光明正大和理直气壮地求取合法权益了。

“道可拾遗”取代“道不拾遗”的法律意义

    由上述分析可知，从明清开始，法律已经明确规定了拾得人的“报酬请求权”。在中国古代统一法律传统的沿革中，明清法律对拾得人的态度出现了如此质的改变，其意义何在?应该说，由“道不拾遗”到“道可拾遗”，虽然只是一字之差，但它深刻地反映了中国古代法律的进化，也反映了中国古代社会的进步。

    (一)“道不拾遗”是唯秩序论的反映

    从春秋至唐宋，无论是魏秦律中的“拾遗者刖”抑或是《唐律》中关于对“道不拾遗”政治神话的不懈追求，其目的都是一致的：“不在于对财产的维护，亦非以权利—义务模式为根据，而是旨在强化某种具有复杂文化意味的道德秩序。”(33)秩序成为唯一目的，而其他的一切仅仅是手段而已；无论手段有何不同，都不能影响其目的。被统治者创造出来的“道不拾遗”是百姓行为被规范的结果，它不需要百姓高尚的道德和对他人财物的尊重，它要求的是整个社会整齐划一地遵守，不能够允许出现例外，所以，只能依靠强制的法律，而且需要这种强大的力量控制每个人的内心。法律不能强人所难，但“道不拾遗”正是典型的强人所难，而之所以如此，正是为了秩序的需要和稳定的需要。

    与秩序至上的观念和价值追求相适应，便是对私权的漠视。在观念层面，中国古代历来重公轻私，寡言私权，儒家观念的影响和家庭制度的束缚，是中国古代私权观念以及私权体制不发达的重要原因。受儒家“重义轻利”的观念和“存天理，灭人欲”观念的长期影响，中国人难以产生明确的个人财产权利的观念，往往将追求个人利益的行为看成是贪欲横行、道德败坏的表现。另外，我国古代家族制度发达，因而“家族”代替了“个人”，“宗族或家”的共有财产代替了个人财产，私人权利和私人财产淹没和束缚在国家与宗族的阴影之下。明清之前对“拾遗”的立法忽视了财产所有人的所有权，只是为了在其统治下达到“道不拾遗”的状态。故在此理念下，一味地阻止百姓拾得遗失物，这往往使得遗失物丧失了某种“无因管理”而损害自身价值，甚至灭失，让财产所有人的权利得不到应有的保护。

    (二)“道可拾遗”是重视私权的反映

    明清律关于“拾遗”规制的条文基本源于唐律，但已然发生了蜕变，这种变化的实质是对于私权由漠视转为尊重。

    首先，明清律以“遗失物”取代唐律的“阑遗物”，反映了对私物和私权的承认和尊重。《唐律》中将路遗之物正式名之为：阑遗物，“阑，遮也。路有遗物，官遮止之，伺主至而给予，不则举没于官。”(34)就是说路上的遗失物从被人遗失的那一刻起就已经处于官司的遮蔽之下，任何人拾之其实就是动了官司管辖之中的东西，是不应该的。正确的做法应该是“道不拾遗”。但既然拾了，那么就应该将拾得的阑遗物回归到正确的状态“官遮止之”之下。而到了明代，“遗失物”这个概念正式出现，“遗失物”是一个完全意义上的民事法律术语。从“阑遗物”到“遗失物”代表了背后思想的转变，即从“官遮止之”到“重视私权”。

    其次，在《唐律》，“得阑遗物满五日不送官”条置于《杂律》之中，在明清律，“得遗失物”条置于《户律》的“钱债”之中，这种体系上的变化有着深刻的含义。首先，遗失物的内容不同。唐代的“阑遗物”更多是有关官物、有关社会经济和国家安全的。而明清的“得遗失物”更偏重于民间，偏重于调整人与人之间因拾得遗失物而产生的经济上的纠纷。其次，遗失之物的地位不同。《唐律·杂律》序疏说：杂律是“诸篇罪名，各有条例。此篇拾遗补阙，错综成文”，说明杂律是“拾遗补阙”之文，其地位与其他各篇显然不等。《唐律·户婚律》序疏又曰：“既论职司事讫，即户口、婚姻，故次职制之下。”《唐律》除名例外，首列“卫禁”，其次“职制”，接着便是“户婚”，可见该律之重要。将“得遗失物”条置于《户律》，是正本清源，明确了其民事关系的性质，显然比《唐律》不仅合理，而且进步。

    最后，最为重要的是，拾得人的“报酬请求权”清楚地反映了对私物和私权的尊重和维护。明清时期的立法充分考虑了当事人双方的利益，而且从法律规定看，其保护的侧重点已经发生了某种突破，即从遗失人的全面保护，开始有了向拾得人的一定倾斜。从某种意义上说，这是鼓励大家拾物送官，客观上保护了遗失物，避免了自然界的损害，帮助物归原主。民法认为人是理性人，人是自己利益的最大判断者。(35)黑格尔说，市民社会的人是合理追求自己利益的经济人。(36)“经济人”理论认为人是自利的，他在行为时要衡量其行为对自己是否有利，并追求自己的合法利益最大化。“经济人”的自利性并不等于自私，自利是一种人性倾向，自利性说明每个人是自己利益的最大照顾者、最佳衡量者。在进行遗失物制度安排时，应该充分尊重民事主体是“经济人”这一事实。所以，当明代鼓励“道可拾遗”，且具有“报酬请求权”后，百姓的物权较以前得到了更好的保护，并在客观上与西方民法上私权的保护有了统一性。

    瞿同祖先生尝言：“我们研究法律自离不开条文的分析，这是研究的根据。但仅仅研究条文是不够的，我们也应该注意法律的实效问题。”(37)延及明清，这个制度就发生了悄然变化，商品成交量非常可观，人们对于金钱的态度也在发生转化，羞于谈利已经成为过去，人们不再动辄“君子喻于义，小人喻于利”，而是开始追逐金钱，积累财富。



原文标题：从“道不拾遗”到“道可拾遗”看中国古代私权的发展

原文来源：摘自《法学》(沪）

（立法网  王小四）