廖保平：嫖宿幼女 自古“虽和同強”

发布时间：2015-08-31 作者：

    如果我们反观历史会发现，在中国古代，没有“嫖宿幼女罪”，对与幼女发生性行为，一般都被视为强奸幼女，处罚非常严厉，基本上是死罪一条。



    中国古代对于涉及性交的犯罪叫做“犯奸”，主要分种三种：强奸、和奸（通奸）和刁奸。强奸与和奸好理解，强奸就是不经妇女同意而与其强行发生性关系，和奸就是现在讲的通奸。那么什么叫刁奸呢？刁奸就是卖淫嫖娼行为。

    古代法律有惩罚卖淫嫖娼的条律，但没有专门针对幼女卖淫嫖娼的，或许，在帝国法律的制定者看来，幼女弱小，没有什么行为能力，主体与客体根本不对等，不存在“双方自愿”的可能，所以在法律上，将刁奸幼女适用于“虽和同强”的原则，列为重罪。

    譬如元代律法规定“诸强奸幼女者处死，虽和同强，女不坐。凡称幼女，止十岁以下女。”（高潮、马建石《中国历代刑法志注译》吉林人民出版社1994年版）即，将和奸十岁以下的幼女视为强奸，予以处死之刑，而幼女不算犯法。

    《大明律·奸非》规定：“凡和奸，杖八十，有夫者杖九十，刁奸者，杖一百，奸幼女十二岁下者，虽和同强论。”意思是说，与幼女发生性关系，哪怕是幼女自愿，像是通奸行为，也按照强奸论处。

    《大清律例》在此项规定上与《大明律》一模一样，而且其细化的《条例》还作了进一步规定：“如强奸十二岁以下、十岁以上幼童者，拟斩监候；和奸者，照奸幼女虽和同强论律拟绞监候。将未至十岁之幼女诱去强行奸污者，照光棍例，斩决。”

    这条细则，一是将幼女的年龄进行了更合理的细分，毕竟同为幼女，年龄不同，自我意识和自我保护不同，所以有必要进行细分。对于十岁以下的幼女，我们不能指望她们能够懂得如何保护自己，如何拒绝色魔的引诱。有时候，她们甚至为了一件心爱的小礼物就会被色魔轻易侵犯。对她们的侵犯应该当作被强奸看待，对犯罪分子处斩决。

    二是无论如何细分，都将保护幼女不受性侵害当作头等大事，都给予严厉处罚，绝不轻纵。如果是和奸幼女，在十岁以下十二岁以下者，不管是幼女同意的还是不同意，视同强奸，一律处以重刑——绞刑缓期执行；十岁以下，正如前面所说，直接斩决，拉出去砍了就是。

    古代没有嫖宿幼女罪（刁奸幼女），我想这是一种智慧，重视人的基本生理和心理事实，即幼女的思想及心智的不成熟。所以在立法时没有过多地考虑幼女对发生性行为的主观认识，因为幼女不是有完全的行为能力的成年人，因而不仅仅以罪犯以支付财物为手段，据此来减轻其主观的恶性，从而获得在法律上的罪孽豁免。于是有了以上那样的强硬规定，从而保护花朵般的孩子不受摧残。



原文标题：嫖宿幼女？古时死罪一条

原文来源：凤凰博客

(立法网  小蚕）