张志铭：百年中国律师的发展轨迹

发布时间：2015-09-05 作者：

    中国律师制度是清末变法改制效仿西方典章制度的产物。1912年9月16日，北洋政府延续清末关于律师制度构建的基本思路，颁布实施了中国历史上第一个关于律师制度和律师业的单行法规《律师暂行章程》，标志着近现代律师制度在中国的正式建立。



律师制度在清末中国的引入

    近现代律师制度和律师业在中国的出现，包含了一场由外而内、由表及里地用西方现代意义的“律师”重塑和更新中国本土“讼师”意涵的变革活动。传统中国虽然也曾使用“律师”一词[1]，而且在功能上也有职业形态相似的“讼师”，但是它们之间的含义毕竟有根本的不同。近现代意义上的“律师”，是近现代资产阶级革命的胜利果实之一，它以保障人权、体现司法民主和法治精神为基本价值取向。而在传统中国社会，“讼师”又被贬称为“师爷”、“讼棍”、“刀笔吏”等，是不敬“道德文章”、专长于“操两可之说，设无穷之辩”的道义小人，在法律文化上缺乏价值正当性。

    外国律师的进入刺激了中国律师业的产生，拉开了中国引入现代律师制度的序幕。这一过程最初是从租界开始的。1843年上海开埠，标志着中国近代租界史的开端。1845年，英国首任驻沪领事巴尔福依据《中英南京条约》，胁迫上海道台宫慕久签订了《上海土地章程》，在华设立了第一个租界。随后英、美等国殖民主义者在租界内逐步建立几乎具有国家机器全部职能的统治机构，甚至还设有监狱、法院。法院的建立势必要采用租界国的审判方式，这为外国律师进入租界创造了条件。外国律师通过租界进人所在城市其他地区，其影响的扩大则是借助“会审公廨”。

    会审公廨是租界内由中外双方共同管理的领事法庭（实际完全由租界国管理），其前身是1864年设立的“洋泾浜北首理事衙门”。起初它只审理发生在租界内的本国侨民的民刑事案件，后来发展为对发生在租界内的他国侨民和中国公民的案件也享有管辖权。1866年就有外国律师在“洋泾浜北首理事衙门”出庭的记载。1869年4月生效的《洋泾浜设官会审章程》规定对于会审案件的审理，要逐渐引进律师辩护制度。[2]至19世纪70年代，会审公廨在审理中外国民混合案件时，已明确涉诉当事人，无论原告或被告，无论是中国国民或外国国民，都可以聘请律师出庭参与诉讼。[3] 1927年以后，经过民众推举具有租界国留学背景的中国律师也可以代理租界工部局、巡捕房的诉讼。

    会审公廨在名义上属中国衙门，但实际运行中却一步一步地变成了完全由外国领事主审的针对租界内中国居民的“领事法庭”。会审公廨的设立为外国律师在中国的活动提供了充分的空间，治外法权又为他们的恣意妄为提供了法律保护，于是一些外国律师适时适地来到中国办所开业。据统计，1915年仅上海一地在会审公廨登录的外国律师就有37人，涉及10个国家和地区，到1923年时已近70人，其中以英美两国居多，基本左右了租界内的讼案。[4]

    外国律师的进人和中国的被迫接纳是西方殖民主义者攫取领事裁判权和在租界内设立审判机关的直接结果。虽然外国律师作为殖民主义者司法侵略的一部分和帮凶的基本事实不容否认，但是，在一个传统的封建帝国里出现了一种专门为他人提供法律服务、维护个人权益的行业，这或多或少动摇了专制制度下独裁审判所固有的“平衡”，为经历了几千年封建制度的中国，提供了一种有律师参与的全新的审判方式，加速了司法制度除旧布新的步伐。

    自近代中国受辱于外部列强以来，富国强兵、实现现代化以图重新雄踞于世界民族之林，一直是中国无数仁人志士魂牵梦系的情结。为此，中国人不仅在器物层面上学习西方的科学技术，而且在事实上，中国人也不得不在各个层面的典章制度上参酌效仿西方人的设计。外国律师的进入，使中国人从形和实两个方面加深了对律师这一现象的认识，由此开始了中国现代律师制度和律师业确立和发展的曲折历程。

     中国出现的第一部“律师法”是1900年在台湾产生的《辩护士规则》。[5]甲午战争后，台湾沦为日本殖民地，为了强化殖民统治，占领者在岛内大肆进行“制度”输出。1900年，由日本人担任的台湾总督以法律形式颁行了《辩护士规则》，直接将其本国的律师制度移植到台湾。这是现代律师业在中国得以正式确立的最早例证，它开启了中国律师制度立法的先河，并直接影响到大陆地区清王朝的政治统治。[6]

    律师业在租界内外的兴起，社会各界对改革封建纠问式审判的强烈呼声，很大程度上源于治外法权，消除治外法权是晚清变法、引进律师制度的直接动因之一。律师参与诉讼，打破了传统纠问式审判固有的平衡，动摇了专制统治的神圣基础。从外部因素看，统治者要巩固自己的统治，就必须消除治外法权，而欲求达致后者，又务必要变法制以适应“西方文明”。1902年清政府与英国续订的《通商航海条约》规定：“中国深欲整顿本国律例，以期与各国律例，改同一律，英国允愿尽力协助，以成此举。一俟查悉中国律例情形，及其审判办法，及一切相关事宜，皆臻妥善，英国即允弃其治外法权。”这是为废除治外法权首次宣布准备建立新的法律制度。于是，清政府开始派人出国考察，开办法律学堂，积极为变法作准备工作。[7]自1905年开始，清政府多次派人出访欧洲，考察政治法律制度。

    1906年清末修律大臣沈家本、伍廷芳主持拟定了《刑事民事诉讼法》，共五章二百六十条，其中第四章“刑事民事通用规则”中专列“律师”一节，共九条，规定了律师资格、注册、登记、违纪处分、外国律师在通商口岸的公堂办案等内容。由于当时以湖广总督张之洞为首的各地督抚大臣认为，该法“惟于现在民情风俗，间有扞格难行之处”，因而未获颁布。1909年和1910年，清政府颁布《各级审判厅试办章程》和《法院编制法》，首次从法律上确认了律师活动的合法性，给律师以“存在”的权利，使律师的法庭活动有了法律保证。1911年，修订法律馆重新编纂了《刑事诉讼律草案》和《民事诉讼律草案》，有关律师的规定仍是主要内容之一。但是，因辛亥革命爆发，各种有关律师制度的法规（除台湾地区的《辩护士规则》外）最终均未及实施甚至没有颁布就被束之高阁。当然，这些法规中关于律师制度的设想，以及在此期间租界地城市中已出现的一定数量的中外律师，为民国时期律师制度的正式确立，创造了良好的社会氛围。

    中华民国南京临时政府虽然仅存三个月，但以孙中山为首的执政者认为：“司法独立，为法治国公权精神所系，而尤不可无律师辅助”，“律师制度不施行，则人民之对于司法官厅不免生种种之恶感，致生诉讼上无穷之障碍，是非设置律师制度不可”。[8]基于这种认识，临时政府进行了一系列司法改革活动，有针对性地开展了一些立法工作，如草拟了《中央裁判所职令草案》、《律师法草案》等法令。1912年元月，上海率先出现了我国历史上第一个由律师自发组成的自治性社会团体—上海律师公会，[9]该会秉承的宗旨是“调和学说，保障人权，以宣扬法律精神，巩固民国之精神，巩固民国之始基（法治）”。[10]1912年3月22日，孙中山在关于《律师法草案》的饬令中提出：“律师制度与司法制度相辅为用，夙为文明各国所通行。”他主张尽快审议《律师法》，以建立中华民国律师制度。[11]时任司法总长的伍廷芳，一方面主张效仿西方，全面建立新的法律体系，包括建立律师制度，另一方面还利用司法总长的身份，在有关律师立法尚未出台、律师制度尚未正式建立的情况下，在具体审判活动中率先推行律师辩护制度。[12]

    从上世纪末到中华民国南京临时政府结束，可以视为现代律师制度和律师业在中国的引入阶段。尽管这一阶段有关律师制度的立法和认识实践为此后律师制度的正式确立和发展奠定了基础，但大致说来，这一阶段所引入的律师制度，在实践中仅仅具有作为现代文明的一种标识的意义。对此，可以从下面两个方面加以阐明：

    第一，律师制度在中国的引入，其形式意义要远多于实质意义。在现代西方，律师制度是作为司法民主的一个重要表现确立起来的，而司法民主也不简单地就是确认与国家追诉权相抗衡的被告辩护权这样一种诉讼体制的转变，而是在整个社会倡导民权，把保障和实现民权作为各种政治法律设计的基础的结果。律师制度与民权的结合，不仅是私权平等意义上的结合，而且更是私权与国家公权相互制约意义上的结合。相形之下，中国社会在律师制度始建之时，自由平等之风未行，专制特权之制仍在。统治者之所以要推行法律改良，把律师制度、陪审制度等作为“各国通例而我国亟应取法者”来引进，直接动因乃是为了消除列强在中国的治外法权以重整治权，也即所谓的“参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理。”[13]整个法律的精神，仍如张之洞所言：“盖法律之设，所以纳民于轨物之中。”[14]因此，如果说与民权结合的律师制度是民主精神的一种外化的话，那么从治权出发的律师制度则是一种有待于民主精神滋润的现代标识。这实际上也是后发展社会迈向现代化过程中的一个普遍现象先有现代标识，后求现代精神。

    第二，律师制度所内含的精神与中国已有的法律文化传统是异质的，而在形式上律师却极易被混同于为中国传统社会所不屑的“讼师”、“讼棍”一类。对此，我们很容易从清末修律这段历史中获取线索。当沈家本、伍廷芳就拟定的《刑事民事诉讼法》奏请清帝核准试行时，清帝所下谕旨中虑及的问题是：“法律关系重要，该大臣所纂各条，究竟于现在民情风俗，能否通行？”[15]张之洞在反对该法的奏折中则直言：“法律本原，实与经术相表里，其最著者为亲亲之义，男女之别”，“本法所纂，……坏中国名教之防，启男女平等之风，悖圣贤修齐之教，纲沦法斁，隐患实深”;[16]在中国实行律师制度会使“讼师奸谋得其尝试”。[17]上述言词虽然拿进步与保守、改革与守旧的尺度衡量只能得到否定的价值评价，但变换以法律移植与本土文化关系的学理角度去分析，则由于其客观性和启示意义而应获得肯定的回应。现代律师制度所由产生的法律文化，立足的是自由平等，它强调个人利益和权利的正当性并通过民主规则和法治原则去实现社会整合。与此不同，中国的法律文化传统立足于宗法等级，它强调的是家国的利益和要求，并通过“重义轻利”的道德教化及刑罚“惩恶于后”的辅助使用以求达到社会和谐。在这里，轻讼、贱讼实属必然，而专以舞文弄法、帮闲助讼为能的讼师一类，则注定为社会所不屑而无法求得道德和法律上的正当性。[18]但是，尽管讼师和律师有精神实质的不同，在形式上也有放任于社会和规制于法律之别，两者由于在职能上的相通之处也极易导致人们认识和实践中的混淆。而如果说人们不可避免地要立足于自己的文化传统去对待某种事物（尤其是相似之物）的话，那么律师制度这样一种现代标识在中国就面临双重危险：一是与中国传统法律文化格格不入而遭排拒，二是丧失现代精神而发生实际蜕变，也即所谓的“讼师奸谋得其尝试。”



原文来源：国家检察官学院学报

原文标题：回眸和展望——百年中国律师的发展轨迹

(立法网  小蚕）