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马少华:刑讯逼供在中国为何顽固存在?

发布时间:2016-02-23 作者:


    在我国古代,直至清末,残酷程度不等的肉刑和刑讯都是合法的。国家对酷刑的依赖,主要是为维护统治而制造人民的恐惧;而对刑讯的依赖,则是因为提取物证的技术能力和认识能力不足,不得不依赖被告的口供。所谓“外国案以证定,中国案以供定”,到了近代,中外定案根据的差异,已非常明显。



    2016年初,海南、福建等地接连有几宗原判死刑大案经再审改判无罪。这些案件中差不多都有两个相关因素:判决主要依赖口供;而被告几乎都受到了刑讯逼供。

    刑讯逼供已为现代文明司法所摈弃。联合国大会1984年通过了《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》。其中,对“酷刑”的解释,第一项就是“为了向某人或第三者取得供状……”——也就是刑讯逼供。《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十条也明确规定:“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据,不得强迫任何人证实自己有罪。”

    然而,刑讯逼供为何仍然如此顽固地存在呢?

    清末废除刑讯的司法思考和实践,也许可以给我们提供一些启示。

刑讯,是人的问题还是法的问题?

    在我国古代,直至清末,残酷程度不等的肉刑和刑讯都是合法的。国家对酷刑的依赖,主要是为维护统治而制造人民的恐惧;而对刑讯的依赖,则是因为提取物证的技术能力和认识能力不足,不得不依赖被告的口供。所谓“外国案以证定,中国案以供定。”(沈家本《议复江督等会奏恤刑狱折》)——到了近代,中外定案根据的差异,已非常明显。清末修订法律大臣沈家本认为:“惟中外法制最不相同者,莫如刑讯一端。”(沈家本《复奏御史刘彭年停止刑讯请加详慎折》)其间更深刻的原因,当然是司法制度,包括刑事诉讼程序的差异。
严复曾说:

    “吾国治狱之用刑讯,其惨酷无人理,传于五洲;而为此土之大垢久矣。然而卒不废者,吏为之乎?法为之乎?曰法实为之,吏特加厉之而已。”

    显然,他是从法律制度本身来思考刑讯问题的。

    但是,他首先还是把刑讯的问题放回到刑事案件的侦办情境中,来认识刑讯为什么会被办案人员所依赖:

    “听讼治狱,刑讯与不刑讯,所争者在烦简、纡直、难易、迟速之间而已。夫不欲烦其心虑,劳其精力,为吏者与常人同也。得一囚而炮烙之,攒刺之,矐其目,拔其齿,而使之自吐实者,其法以比之钩距征验旁搜遐访,而后得其与事相发明者,其劳佚之殊不可以道里计矣!”

    这一段说的什么意思呢?说的是:办案人员之所以选择刑讯,甚至是自己“创造”的残酷私刑,无非为了尽快结案而选择了更为简单的方法。因为:用酷刑逼迫被告招供,远比到处寻访物证和逻辑推理来得更为省事。

    而用律师斯伟江在评论当代一些案件的话来说,就是:“坐在局里‘撬开’嫌疑人的嘴巴,总比四处寻找证据简单。”(《如何让排除非法证据从法律走向实践》,2012年7月20日《南方都市报》)

    这当然涉及办案人员的人性和能力问题,也涉及制度的压力—

    严复说:

    “又况处之以不学之人,束之以四参之法,使无刑讯,而遇诪张反复之囚,则其狱惟有久悬而已,乌由决乎?”

    这一段说的什么意思呢?说的是:如果把刑事案件交给不学无术的人,朝廷又以“四参之法”约束他们及时破案,再遇上来回翻供不老实的被告,那么不靠刑讯,案件岂不是只能久拖不决吗?

    我们今天想一想,如果单从办案人员这个因素来看,这不也是陈满冤案、呼格冤案、赵作海冤案中刑讯逼供的原因吗?

    接着,严复通过与西方司法程序的对比,来揭示中国之所以依赖刑讯的弊端:

    “夫泰西之所以能无刑讯而情得者,非徒司法折狱有术,而无情者不得尽其辞也。有辩护之律师,有公听之助理,抵瑕蹈隙,曲证旁搜。盖数听之余,其狱之情,靡不得者。而吾国治狱,无此具也。又况诪张之民,誓言无用,鹘突之宰,惟勘不明,则舍刑讯,几无术矣。”

    这一段说的是:西方之所以不依赖刑讯而得到案件真实,不仅仅是因为司法官的断案智慧,更有辩护律师和陪审员,通过对案件的每一个细节和证据的推敲索隐,反复辩难,案件的真情没有弄不清楚的。我国的刑事案件,就没有这样的制度。加之被告为求脱罪,其赌咒发誓均不可信;而糊涂的司法官又没有能力做出清晰的判断。在这种情况下,除了刑讯,几乎就没有办法断案了。

    严复的这些思考,是在他翻译孟德斯鸠《法意》(《论法的精神》)一书的按语中写下来的。《论法的精神》第一卷第六章《各政体原则的结果和民、刑法的简繁等关系》的第十七节即为《拷问》。作者认为:

    “拷问在性质上并不是必要的”。

    “今天我们眼前就有一个治理得很好的国家,它禁止拷问罪犯,但并没有发生任何不便。”——他指的应该就是英国。

    而严译《法意》这个1906年出版的译本,也是在思想上回应了1905年司法改革中废除刑讯的实践。

    我由此想到,中国古代有许多关于“聪明的法官”的故事,什么包公案、施公案,各种“公案”故事,不是“探阴山”式的鬼话,就是法官个人的小聪明,而且都有“大刑侍候”的威胁。而在现实的司法中,还不是处于“舍刑讯,几无术矣”的境地?法官的神话代替不了合理的司法制度。甚至我们可以说,产生“法官神话”的土壤,恰恰是不合理的司法制度。

    实际上,早在1900年7月,封疆大吏张之洞、刘坤一在《遵旨筹议变法谨以整顿中法十二条折》中就以中西司法证据程序的对比,指出了中国司法官之所以依赖刑讯的原因:

    “外国问案,专凭证人,众证既确,即无须本犯之供。然外国问案有专官,刑律少死罪,时刻闲暇,故可以从容研求;监禁不苦,故有确证者,即不肯狡。且警察之法最密,平日之良莠、生业、街巷、踪迹,一一周知,故证据多。问案皆系列坐,证人从不管押,故证人易。中国州县事繁,素无警察,而刑罚较严,出入甚巨,旁人多不肯作证,本犯自必图幸免,此刑求拖累之所由来也。”

    这样一种视野,已经把刑讯的问题置于一个国家治理体制和一个社会人民素质的认识背景之中了。其中提出到的“州县事繁”等语,实际上触及中国古代行政与司法不分的问题,由行政官员兼理司法案件——不仅时间、精力不够,也做不到专业。在证据难求的情况下,势必诉诸刑讯。而法律过苛,死刑过滥,势必导致旁人不愿作证,最终使得司法官只能刑求于被告。

    张之洞、刘坤一的分析中所提到的古代刑讯逼供的制度性条件,如今大多已改变,尤其是从清末司法改革以来,中国的行政、司法作为两个国家机构体系早就分开了,而且有了警察制度。但刑讯逼供为什么在完全失去合法性的前提下仍然长期存在呢?

    我觉得,张之洞、刘坤一的分析仍然值得延伸性思考,那就是:在确认一个人是否有罪的问题上,当代现实的刑事司法实践,至少在证据上,尤其是犯罪嫌疑人自己的口供,仍然过多地依赖整个司法流程中属于“行政”,或者直接承受行政压力的那一个阶段——也就是公安部门的侦查阶段。而刑讯逼供正是在这个阶段发生的。

清末废除刑讯的实践

    中国司法由古代走向现代,从中国走向世界的重要一步,就是清末“新政”所包含的司法改革。在其中就部分废除了刑讯的合法性。

    主持和推动的清末司法改革的是修订法律大臣沈家本、伍廷芳这两个人。沈家本一生在司法机关工作,是一位精通中国法律史和司法实践的“老西曹”,而且主持翻译西方法学著作,深得西方法学精粹;伍廷芳,则是从伦敦林肯法律学院毕业,在香港做过大律师,对西方司法实践精通。

    在沈家本、伍廷芳于1905年4月24日联署的《奏删除律例内重法折》中,不仅提出首先应当删除凌迟、枭首、戮尸这三种最残酷的刑罚,而且提出建议:“嗣后除罪犯应死,证据已确,而不肯供认者准其讯供之外,凡初次讯供时,就流徙以下罪名,概不准刑讯,以免冤滥。”

    我们当然可以看到,沈家本、伍廷芳为刑讯留了一个口子。什么叫“罪犯应死,证据已确”呢?如果“证据已确”,为什么还需要刑讯求供呢?这样的刑讯之下,又怎么能够避免冤案呢?显然,依赖口供的传统,仍然没有在这场司法改革中彻底清除。

    但是,即使是有所保留地废除刑讯,在当时也受到了中央言官和地方官员的抵制。除了以“妨害礼教民情”、“与政教难符”等理由批评司法改革和新刑律之外,在废除刑讯方面的反对理由,按严复概括的说法就是:“以刑讯为不可除,除且无以治狱,而冠贼奸宄滋炽。”甚至严复自己也认可这种观点:“彼为此议,夫岂不仁?盖亦有见其不可行,而后言此。”

    其中御史刘彭年所奏“禁止刑讯,有无窒碍,请再加详慎”一折,则认为制度条件未备,有些太急了:

    “外国不用刑讯者,以其有裁决诉讼各法也。凡犯人未获之前,有警察、包探以侦之。犯人到案以后,有辩护人、陪审员以听之。自预审至公判,旁征于众人,不取供于人,供证确凿,罪名立定。今中国改定刑法,方有端倪,听,一切未备。有刑而不轻用,犯人虽狡,尚有畏刑之心,若骤然禁止刑讯,则无所畏惧,孰肯吐实情?问刑衙门穷于穷诘,必致积压案件经年不结,拖累羁留,转于矜恤庶刑之法有所窒碍。”

    这样一种观点,在法理上接受禁止刑讯,在实践中却觉得骤难实行。虽然表达得比较委婉,但比较有代表性。从今天来看,这当然是从司法效率的角度立论的,而不是从人权立论的。这篇奏折被朝廷发下来之后,沈家本、伍廷芳合奏一折,予以全面反驳。

    但实际上,对御史刘彭年更有力的回应,是嗣后司法改革中出台的一系列诉讼程序改革。
在1906年《修订法律大臣沈家本等奏进呈诉讼法拟请先行试办折》所附的《刑事、民事诉讼法》,第三节《公堂》第九条,就设计了法庭中会审官、陪审员、书记、原告、被告、证人、律师和观审案外人的座位。

    在这个诉讼法的第十三条,还规定了公开审判的原则:

    “凡开堂审讯,应准案外之人观审,不得秘密举行。但有关风化及有特例者,不在此限。”

    第四节则规定了禁止刑讯的原则和追责条款:

    “第十七条凡审讯一切案件,概不准用杖责、掌责及他项刑具或语言威吓、交逼,令原告、被告及各证人偏袒供证,致令淆乱事实。

    第十八条凡承审官、巡捕官及各项官员违背前二条之例者,即行降革治罪。”
在这个诉讼法第二章《刑事规则》第五节《审讯》,还规定了当堂对诘、被告辩诉及证人、律师等法律程序。

    然而,清末司法改革中停止刑讯的法令和谕旨似乎并没有得到很好的执行。各级司法机关阳奉阴违,视为具文。甚至在风气号称最为开放的上海公审公堂,也“时闻有刑求杖责之事。”(沈家本《轻罪禁用刑讯笞杖改为罚金请申明新章折》)

    1908年一份《法部奏酌核御史俾寿请停止刑讯折》写道:

    “现在屡奉旨停止刑讯,……夙闻大理院各级审判厅,遇有控诉,彼此推诿不收,及至无可推诿,始行准理。该员等于审判未尽谙习,又复支离讯断,多有传为笑谈者。寻常案件以不能笞责而用跪锁、掌责等刑。”

    ——你看看,一方面,是司法官因朝廷不准使用刑讯为由对刑事案件消极推诿;另一方面,则是在法律明令禁止的刑讯之外,私设变通的刑讯手段。

    至于变通的刑讯,那就黑得多了。清代一部吏学著作《福惠全书》介绍州县衙门捕役自设的酷刑:

    “1、本管牢头与众牢头群来帮殴,名曰打攒盘。

    2、夜间倾水湿地,逼令睡卧,名曰湿布衫。

    3、将犯人足吊起,头向下卧,名曰上高楼。

    4、捏称某犯出入难以提防,既上其扭,又笼其匣,名曰雪上加霜。”(引自那思陆《清代州县衙门审判制度》)

    就是丑恶人性的渊薮了。即严复所谓“吾国治狱之用刑讯,其惨酷无人理,传于五洲;而为此土之大垢久矣。然而卒不废者,吏为之乎?法为之乎?曰法实为之,吏特加厉之而已”。
这些丑恶的现实使严复对清末废除刑讯做出了比较消极的判断:

    “彼土(指西方国家)之狱,所以能无刑讯而法行者,而根源所由,至盛大也。所由于教化,所由于法制,所由于生计,实缺其一,皆不必能。不揣其本,而齐其末,此无异见彼之富以商,而立商部;见彼之强以兵,而言练兵。吾见富强之效之日远也。可哀也已。”

    这一段议论,非常深刻,严复不仅把刑讯的问题看作司法制度问题,而是从一个国家政治、社会、文化、经济更开阔的认识空间中认识。尽管其结论悲观而保守。

如何杜绝对刑讯的依赖

    2010年,最高人民法院、最高人民检察院等制定了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》,凡是犯罪嫌疑人、被告人、证人提出其供述或证言属于暴力威胁等方式取得,属于非法言词证据,如被告人或者辩护人提出线索,法院就应当调查,如公诉人举证不力,这些供述、证言就要排除,不能作为定罪证据。

    2013年9月,最高人民检察院下发的一个《意见》进一步规定:“对于只有犯罪嫌疑人供述,没有其他证据的,不得认定犯罪嫌疑人有罪。”

    ——这些规定其实主要针对的就是刑讯逼供问题,并且把对刑讯逼供的举证责任倒置——由公诉人承担。尽管它们本身并不是一个对刑讯逼供的追究制度,但在一定程度上可以消除办案人员试图通过刑讯获取证据的动机。然而,这些规定本身,难道不是从反面映射出,办案人员通过刑讯获得有罪证据仍然有着潜在的动机和可能性吗?

    其实,中国古代即使刑讯合法,但是在什么情况下可以刑讯也是有法定条件的,即必须有其他证据,并不允许仅仅依赖通过刑讯索取的口供。

    沈家本在他的力作《历史刑法考》中就注意到,《魏书·刑罚志》记载:
“永平元年,尚书令高肇等奏曰:‘谨按《狱官令》:诸察狱,先备五听之理,尽求情之意,又验诸证信,事多疑似,犹不首实者,然后加以拷掠。’”

    沈家本还注意到:

    “《唐律》:诸应议、请、减,若年七十以上、十五以下及废疾者,并不合拷讯,皆据众证定罪,违者以故失论。……称众者,三人以上,明证其事,始合定罪。违者以故失论,谓不合拷讯而拷讯至罪有出入者,即依下条故出入人及失出入人罪法。其罪虽无出入而枉拷者,依前人不合捶拷法,以斗杀伤论,至死者加役流。”

    从这一段看出下以下两点:

    第一,唐代已经有不依赖犯罪嫌疑人口供而依靠“众证”的法律规定。可惜这个原则只是适用于特定的群体,而不是普遍适用。

    第二,对于法律规定不应当刑讯的人进行刑讯,因此判错案的要受到刑法处罚;即使没有判错案的也要受到处罚——追责的相应刑罚也规定很具体。

    在清末司法改革中,由沈家本等人修订的《钦定大清刑律》中也规定了对非法刑讯的追责:“至初次讯供时,及流刑以下罪名,概不准刑讯。如有违例用刑者,该管上司即行据实参处。”

    以及《民事、刑事诉讼法》第十八条,对违法刑讯的承审官、巡捕官及各项官员“即行降革治罪”。

    我读那思陆《清代州县衙门审判制度》在第三章《刑事审判程序》,发现清代不仅有明确的错案追究制度,而且对错案责任者的处罚很重:

    “州县官审判案件责任至重,审判时必须公平、正确,清律第409条前段规定审判枉法之刑事责任:‘凡官司做出入罪,全出入者(徒不折杖,流不折徒),以全罪论。(谓官吏因受人财,及法外用刑,而故加以罪,故出脱之者,并坐官吏以全罪。)

    若(于罪不至全入,但)增轻作重,(于罪不至全出,但)减重作轻,以所增减论;至今死者,坐以死罪。(若增轻作重,入至徒罪者,每徒一等,折杖二十;入至流罪者,每流一等,折徒半年;入至死罪已决者,坐以死罪。若减重作轻者,罪亦如之。’”

    你看——若按这个错案追责的处罚标准,审判呼格吉勒图冤案的法官,就应当处死了。

    与刑讯合法的古代和部分废除刑讯的清末新法令相比,我们现在的法律已经完全禁止刑讯逼供了。在司法观念上,刑讯逼供也已经没有名正言顺的空间了。但是,仍然存在的刑讯逼供告诉我们:如果没有一种对刑讯逼供稳定有效的追究制度,如果没有把确定一个人有罪的过程更多地置于公开的法庭之上,如果没有使确定一个人有罪的根据更多地依赖于质辩于法庭之上的“众证”和物证,那么,“犯罪嫌疑人、被告人供述”这样一种列于《刑事诉讼法》第四十八条的证据,仍然可能成为急于破案的办案人员诉诸刑求的目标。



原文来源:凤凰评论

(立法网  小蚕)

 

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