胡康生：讲五部法律的故事

发布时间：2018-12-20 作者：胡康生

    1978年底党的十一届三中全会开启了伟大的历史性转折，我国进入了社会主义现代化建设的新时期。从1978年底到2012年党的十八大召开之前，这个新时期的立法工作有几个阶段。它从无到有、从少到多、从数量到质量，是适应改革开放需要的。

    从1985年调入全国人大常委会法工委民法室，到2013年从全国人大法律委（现全国人大宪法与法律委员会）退休，中国人大制度理论研究会理事长胡康生在全国人大法律一线工作了28年。

    今天，我们一起来听听这位资深立法人讲述参与起草民法通则、行政诉讼法、物权法、刑事诉讼法、刑法五部法律制定过程中的故事。

    我深感立法与改革是相伴而生、相伴而行。特别是我参加了几部支撑形成中国特色社会主义法律体系的基本法律的起草和审议，感受颇深，深感立法不容易，形成中国特色社会主义法律体系不容易，要良法善治、实现全面依法治国更不容易。我想从法律体系角度，按照新时期和新时代两个时段讲一讲立法与改革的关系。

    1978年底党的十一届三中全会开启了伟大的历史性转折，我国进入了社会主义现代化建设的新时期。从1978年底到2012年党的十八大召开之前，这个新时期的立法工作有几个阶段。它从无到有、从少到多、从数量到质量，是适应改革开放需要的。第一阶段是1979年改革开放刚刚起步，从五届全国人大第二次会议至七届全国人大期间，加快制定一批实践急需的如刑事的、民事的、国家机构的和其他方面的基本法律，探索构建社会主义法律体系；第二阶段是1992年党的十四大提出建立社会主义市场经济体制，八届全国人大加快经济立法，建立社会主义市场经济法律体系；第三阶段是1997年党的十五大明确提出，依法治国，建设社会主义法治国家，明确要求到2010年形成有中国特色社会主义法律体系。从此，经历了九届全国人大初步形成中国特色社会主义法律体系，十届全国人大基本形成，到2011年初十一届全国人大宣告形成中国特色社会主义法律体系。2012年党的十八大召开以来，我国进入中国特色社会主义新时代，十八届四中全会专门作出全面推进依法治国的决定，十二届和十三届全国人大的立法进入了完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系的新阶段。

    另外一个重要特征，新时期法制建设方针是16字，即“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”。进入新时代，新的法治建设方针也是16字，即“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”。

    下面，我着重讲讲自己参与起草的几部重要法律：民法通则、行政诉讼法、物权法、刑事诉讼法、刑法，这五部法律都是重头戏，都有不少故事。

    民法通则

    新中国民法典编纂历史沿革

    新中国成立后，制定民法经历民法——民法通则——民法总则——民法典，曲折坎坷，渐行渐进。民法起草工作先后启动五次。

    1第一次是1954年，新中国第一部“五四宪法”通过不久，即组织民法起草。据当时参与起草的当事人西南政法大学教授金平回忆，他在中南海里为民法的起草一直工作到1957年，起草小组拟出了民法典第一稿（个人资料统计443条）。此后，由于反右斗争扩大化，被搁置。

    2第二次是1962年，民法起草工作再次被提上议程，并于1964年完成了草案（试拟稿）（个人资料统计262条），后因“文化大革命”“无法无天”而停止。

    3第三次是1979年11月，全国人大常委会法制委员会重新启动，至1982年形成民法草案第四稿（465条）。当时，由于我国刚刚进入改革开放新时期，制定一部完备的民法典条件还不具备，先制定了民法通则。

    4第四次是2001年，九届全国人大常委会再次启动，2002年12月提交常委会第三十一次会议审议民法草案（1209条）。经讨论，仍确定继续采取分别制定单行法的办法。2003年十届全国人大以后，先后制定了物权法、侵权责任法、涉外民事关系法律适用法等，逐步形成了比较完备的民事法律规范体系，为编纂民法典奠定了较好的法律基础和实践基础。

    5第五次是2014年10月，党的十八届四中全会在《全面推进依法治国若干重大问题的决定》中，明确提出编纂民法典的立法任务。2016年6月，十二届全国人大常委会第二十一次会议初次审议了民法总则草案，经常委会三次审议，去年3月十二届全国人大五次会议通过了民法总则。

    按目前工作安排，加快编纂民法典各分编，已于2018年8月整体提请全国人大常委会审议，经常委会分阶段审议后，争取2020年将民法典各分编一并提请全国人民代表大会会议审议通过，从而形成统一的民法典。

    4个月集中交锋3回合

    制定民法通则首先遇到民法与经济法立法方向、定位之争。

    当时制定民法通则，曾经发生过民法与经济法之争，不是小争论而是一场大争论。改革开放伊始，重点是经济体制改革和加快经济发展。当初要吸引外商来投资，一些地方领导见了外商就拍胸脯，你到我这里来投资，我可以给你税收优惠、土地优惠等，但外商有担心，今天你领导在位拍胸脯，过两年你走了我找谁。对外开放外商要求法制保障，领导人重视经济立法，不少高等院校设立经济法系，经济法很热门。当时，有人把凡是涉及国家经济方面的立法都称为经济法，认为民法只能姓“民”，只能管“民”事行为，限于公民之间的财产关系和人身关系；经济法应当姓“国”，管的是“国”事行为，如法人（企业）及它们之间的财产关系。特别是1981年通过的经济合同法冠以“经济”两字，已故的张佩霖教授曾言：合同法是民法的心脏，而现在我们的心脏被经济法拿走了。这场争论从1979年开始，一直持续到1986年民法通则颁布。其间，1985年民法通则草案征求意见时达到了“白热化”的程度。

    恩格斯说：“民法的准则只是以法律的形式表现了社会的经济生活条件。”民法从其诞生开始，就始终是社会经济生活的法律表现，是伴随着商品经济产生、发展的。当初，民法与经济法争论的焦点是民法的调整范围。民法通则草案第二条规定，民法的任务，是调整公民之间和依法成立的组织之间，以及他们相互之间的财产关系和人身关系。这个规定引起经济法学界轩然大波，在民法通则通过前的4个月内集中交锋了三个回合。

    第一个回合是1985年12月。

    12月4日至11日，由彭真委员长建议，全国人大法律委、全国人大常委会法工委联合召开座谈会，邀请一些高等院校、科研机构的法律专家和中央及地方有关部门的180多名同志，征求对民法通则草案的意见。与会同志一致认为，这次会议民主气氛浓厚，理论联系实际，思想活跃，心情舒畅，开得很成功。与此同时，1985年12月10日至15日，国务院经济法规研究中心和中国经济法学研究会（顾明同志是负责人）在广州联合召开全国第二次经济法理论工作会议。参加会议的有各省、自治区、直辖市和国务院有关部门及经济法学教学研究单位的法律工作者共300多人，这次会议对民法通则草案展开热烈讨论，不少与会人员对民法通则草案提出了批评意见。有的提出，现在的问题是如何正确划分它们各自的调整对象。民法通则草案的这种提法，把所有的财产关系都划归民法调整了，实际上否定了经济法的独立存在。这样规定，在理论上说不过去，在实践上行不通。如果这个提法被立法机关所确认，将会对经济立法、经济司法、经济法研究、经济法教学以及经济法规编纂产生消极影响。有人建议，在制定民法通则时，要同步制定《经济法纲要》或者《经济法总纲》。会后，法工委将这次会议上提出的意见印发《法制工作简报》。彭真看到这期简报后指出，民法通则仍然要按照立法步骤进行，同时应进一步听取经济法专家的意见。1986年1月21日至30日，法工委在北京召开座谈会，听取包括经济法专家在内的各方面专家和实际工作者对民法通则草案的意见。

    第二个回合是1986年2月。

    2月3日，根据彭真的意见，项淳一、顾昂然到国务院经济法规研究中心，征求顾明对民法通则草案的意见。顾明谈了意见后，将一份六千余字的《关于对民法通则草案的意见和急需制定单行法规的建议》交给项淳一和顾昂然。书面意见和建议中说，自去年10月讨论民法通则（征求意见稿）以来，已讨论了四稿。经济法学界反映强烈，多数同志主张，不宜过早制定这种带有法典式性质的“通则”。从民法通则草案的结构、内容看，不能全面、系统地反映有计划商品经济的客观要求，不能科学地解决对有计划商品经济关系的法律调整问题，我们希望民法问题稍稍从容从事，不要急于通过民法通则。这对大局和各方面都是有利的。否则，那将对经济立法、经济司法，特别是经济法学研究和经济法学教学带来严重的影响，将给经济法这一门新兴的法律部门和法律科学造成混乱。对此，法工委于1986年2月20日提出了《关于顾明等同志对制定民法通则的意见的请示》报告。法工委认为，顾明等同志的意见不应影响现在制定民法通则，制定民法通则并不影响经济立法，也不妨碍其他有关调整经济关系的法律制定。彭真对法工委提出的请示意见表示同意，他对王汉斌、顾昂然说，民法通则的制定不能因为有人反对就停止，但是，应当允许和欢迎别人提反对意见，顾明的反对意见就可以进一步公开，立法民主化就要在这方面有体现。

    第三个回合是1986年3月。

    3月12日，经济参考报第一版刊登出“经济法纲要起草大纲制定完毕”的消息。同日，新华社动态清样刊登了题为“经济法专家呼吁《民法通则》和《经济法纲要》应协调同步制定”的文章。王汉斌将这期清样分送有关领导同志。彭真收到后当即提出，召开一次委员长会议，讨论经济法专家呼吁现在不要马上制定民法通则，民法通则和经济法纲要应协调同步进行的意见。3月14日，陈丕显副委员长主持召开委员长会议，会议同意民法通则草案经常委会审议后，提请六届全国人大四次会议审议，由王汉斌秘书长向顾明说明情况。彭真就民法通则的制定问题提出：动态清样反映一些经济法专家对制定民法通则的意见，已经送给各位了。这里，有理论上的问题、也有立法安排部署问题。

    一是，先起草整个民法典，还是先搞单行法，成熟一个就搞一个。这个问题，在五十年代起就有争论，1979年我到法制委员会时，也发生争论，而且很激烈。当时决定，民法和单行法同时搞，哪一部分成熟了就先制定哪一个，不管它叫民法还是叫经济法。这几年搞了一批单行法。现在看来，这个决心是对的。如果等整个民法典成熟了再制定，那么民事立法到现在也还是一片白纸。

    二是，民法典和经济法典怎么搞，也有争论。苏联十月革命后，制定了民法，没有搞经济法典。去年苏联科学院有些经济法学者搞了个经济法典草案，正在讨论。据说争论也很大。几十年了，苏联还没有经济法典。据说只有捷克有经济法典，其他东欧国家也没有。民法，我们已经有了一批单行法，现在又搞民法通则。经济法纲要刚开始搞，而且成立经济法纲要起草小组报到国务院，据说国务院领导同志并没有批。学术理论问题可以慢慢讨论，但不是搞不搞民法通则的问题。至于经济法典，如果国务院决定要搞，它的草案也要由国务院提出。

    三是，体系问题。有人要先搞体系，什么民法、经济法体系，然后再立法。如果那样，哪一年才能把法搞出来？！我们立法，管它是民法还是经济法，成熟一个制定一个。民法也不是先搞什么民法体系，先搞民法典，而是成熟一个就搞一个。

    一些经济法专家认为，现在制定民法通则不适宜。这个意见是向新华社记者反映的，登了动态清样，不是向人大提的，也不是经由国务院提的，不是法律程序。如果几个人向记者一反映，法就不能定了，那么立法工作也就很难进行了。今天一个消息，明天一个消息，听谁的？！委员长会议听常委会的，常委会听全国人大的。但是，既然是一些专家的意见，应该重视，在高度民主基础上高度集中，考虑不同意见有好处。所以，我提议把新华社动态清样送给各位。

    这里，有两个问题。一是他们提出制定民法通则同制定经济法纲要同步进行。如果要同步进行，那么，是经济法纲要加快，还是制定民法通则的步子放慢？经济法纲要刚刚开始起草，如果要同步搞，人大常委会几个月前已决定列为议程的民法通则就得停下来，不应考虑。再一个是对民法通则的具体条文有什么意见，我希望提出来再考虑，并请秘书长告诉他们。

    关于民法的调整范围，民法通则草案第二条规定了，是平等主体之间的财产关系和人身关系；第三条规定，当事人在民事活动中的地位平等；第四条规定，应当遵循自愿、公平、等价有偿的原则。第三条、第四条是对第二条的补充。民法只能这么搞，管平等主体关系，没有包括领导关系、隶属关系，即纵向的经济关系。

    最后，民法通则采用的原则是：民法主要调整横向经济关系，经济法主要调整纵向财产关系。民法通则草案报经中央同意后，1986年4月提请六届全国人大四次会议审议通过。

    对这场争论怎么看？江平教授在《沉浮与枯荣——八十自述》中说：今天回过头来看，这场争论绝不是什么“意气之争”、“领地之争”、“生死存亡之争”，这场争论背后的实质，是中国经济走向之争，是中国经济改革中计划作用与市场作用之争。

    为什么先制定民法通则？

    为什么当时不是制定民法或民法总则，而是制定民法通则，这里有“先零售后批发”、“先制定民法通则” 的故事。

    一为“先零售后批发”的故事。

    1979年刚开始起草民法时，由于我国长期实行计划经济，用行政手段管理经济和社会，经济和社会生活中的各类民事活动在改革开放之初还未充分展开，因而民事关系的发展还很不成熟。同时，制定民法，还要考虑社会适应性。随着经济体制改革的推进，许多经济和民事方面的关系正在发生变化，但又没有定型。这种不确定性也使彭真对民法起草问题更加慎重。彭真说，起草民法究竟采取什么方针？现在看，民法与刑法不一样，民事活动与经济活动互相联系，我们的经济体制正处于改革中，制定完整的民法典恐怕还有困难，条件不成熟。恐怕需要采取“零售”的方法，根据实际需要，成熟一个制定一个。这样，既可以适应实际需要，又可以为制定整个民法打下基础。这个“先零售后批发”的故事，只要在当时参与民法起草圈内的同志一提起，就会“你懂的”。

    二为“先制定民法通则后制定民法总则”的故事。

    到1983年，婚姻法（修改）、经济合同法、商标法等单行民事法律已制定出来，专利法、继承法正在抓紧起草。彭真说：从民事实体法看，单行民事法律已经有了一些，但只有单行法还不够，还需要有统一的民法原则，要把民法总则搞出来。他提出：对于统一的民法究竟冠以什么名称，需要考虑一下。要把民法的所有内容都规定下来，恐怕一时还有困难，但把民法的原则性内容先规定下来，是可以的。因此，这个法的名义，不妨称为民法总则。1984年起草组同志到北京市两个基层法院调研。他们提出，法院审判中的很多问题比传统的民法总则要宽得多。尤其是民事权利问题比较复杂，只有一个民法总则恐怕难以概括。彭真听了汇报说，法院同志的意见有道理，只搞民法总则确实不够，那就搞一个民法通则嘛。把这个法的名称叫民法通则可能更合适。彭真这时说的还是一个设想，最初起草时还是叫民法总则。1985年夏，民法总则草案有了基本框架。江平回忆：民法总则框架基本确定后，名称已经不合适了，大家想办法找一个更合适的名称。有的主张学苏联最新的写法，叫“民事基本原则”，还有人提出叫“民法纲要”或“民法大纲”。最后，彭真定了调子。彭真说，既然这里面不仅包括总则的内容，而且也包括分则的一些内容，叫总则不合适，那就叫通则吧，总则和分则都通起来了。据顾昂然记录，在向彭真汇报起草中的有关问题后，彭真说，根据法律需要规定的内容，还是叫民法通则比较合适。民法通则的名称就这样确定下来了。这就是起草民法从制定民法总则变为民法通则，成了先制定民法通则后制定民法总则的故事。

    彭真同志在立法方法上对民法的贡献

    科学立法、民主立法。

    在科学立法方面，彭真有一段经典语言。1981年5月，他在民法座谈会上说，立法必须从中国的实际出发。我们的民法是中华人民共和国的民法，不是苏联、东欧的民法，也不是英美、欧洲大陆或者日本的民法。我国的民法从哪里产生？要从中国的实际产生。如果说什么是民法的母亲的话，就法律体系本身来说是宪法，但归根到底，还是中国的实际是母亲，九百六十万平方公里的十亿人民是母亲。他的这段话之所以是经典，因为它不仅适用于制定民法而且适用于制定所有的法律；不仅适用于现在而且适用于今后。只要有立法，这是永恒的。

 
    彭真强调，要研究现实的实际和历史的实际。他说：研究问题、立法，不能割断历史。我们是父母生的，父母是祖父母、外祖父母生的，都有个历史。我国历史上不是没有民法，风俗习惯中也有很多实际是民法，即习惯法。民法一方面要以现实的经济关系为基础；另一方面法律本身又有自己的发展历史和体系。起草民法，除研究现实的社会经济关系外，还要研究我国历史的实际，研究我国的民法史，批判地吸收其中好的有用的东西。

    在民主立法方面，他有对立法民主的“又算数又不算数”的名言。彭真强调，要充分发扬民主，认真考虑各种不同意见。也就是要坚持民主立法。他说：事物是在矛盾中发展的。要欢迎不同意见，对不同意见要很好地听取，认真地考虑。不同意见越多越好，有不同意见就可以比较，可以鉴别，民法就可以搞得更好些。他多次讲：还有一句话，我们在立法过程中讨论时讲的话，要又算数、又不算数；对的算数，不对的不算数；大家赞成的算数；大家赞成了，人大没通过，也不能算数。要鼓励大家讲不同意见，敢于争鸣，使我们制定的法律能够避免或少犯一些错误。这段话被喻为彭真对立法民主的“又算数又不算数”的名言，实际是海纳百川、多谋善断的民主立法、科学立法的方法。

    在立法方法上开创了实行立法工作者与专家和实际工作者三结合的方式（实际工作者如法院等执法部门的工作者）。

    彭真在1985年的全国民法通则（草案）座谈会上说，制定重要法律，请专家和实际工作者来参加，不是简单的技术问题。立法工作要理论与实际结合。现在，搞立法、司法实际工作的同志，有比较丰富的实践经验，对实际情况比较了解，但多半没有时间很好学习理论，而法律院校和科研部门搞理论研究和教学的同志又多半对实践不那么熟悉。怎么办？在制定法律的过程中，把各方面专家和实际工作同志请来，大家一起讨论，共同审议修改，可以使理论和实践密切结合，补救这方面的一些缺点。这次请这么多有关专家和实际工作者来，对民法通则草案进行讨论，是在立法方面很好的一种理论联系实际和民主集中制的组织形式，今后应继续采用。这次会议请了180多名专家开7天会，彭真、陈丕显、彭冲出席并讲话。会后，还请中国人民大学佟柔、中国政法大学江平、社会科学院法学所王家福、北京大学魏振瀛四位专家为顾问（民法圈内称为“四大名旦”），“起把关作用”，直到开人民代表大会审议期间，他们还在人民大会堂值守。参与起草的王家福回忆说：民法通则的起草第一次正式开启了立法机关的专家、实际工作部门的专家和民法学者相结合的起草先例，充分发挥了三者的长处，使起草工作达到最佳效果。民法通则制定的实践证明，采取这样的立法方法是正确的、行之有效的。现在仍一以贯之地坚持着这一立法基本方法。

    民法通则的里程碑意义

    1986年4月六届人大四次会议通过，1987年1月1日起正式实施，民法通则作为新中国历史上第一部正式颁行的民事基本法律，被誉为“中国的权利宣言”。有人质疑民法通则是计划经济的产物，其实不然，它恰恰是适应改革开放和经济社会转型，为服务改革、发展经济、保护公民权利提供法制保障。

    专家学者和社会对它可圈可点的主要在五个方面，

 
    一是解决了民法调整范围。民法通则首次从立法上确立了我国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系，这种规定与大陆法系国家有关民法调整对象的规定基本一致，为新中国民法找到了一个合适的地位和领域，为以后的民事立法和民法学的发展奠定了基础。现在看来，将民法定位于一切平等主体，具有一定的前瞻性。举一例说，民法通则颁行前，发生一个美国人告中国政府的烟花鞭炮案，因我国出口商品上只写着中国制造，一美国人放鞭炮炸伤造成损害，就告中国政府，传外长黄华应诉，要中国政府赔偿损失。民法通则确立了法人制度，并且将全民所有制企业的所有权与经营权分离，明确规定全民所有制企业法人以国家授予它经营管理的财产承担民事责任，使国企从“无限责任”到“有限责任”，这对国企改革、开放搞活具有重要作用。

    二是确立了民法的基本原则。1986年前后，在我国经济生活中，商品交换、市场调节的成分明显增加，但在总体上仍属于计划体制的范畴，经济运行以纵向控制和计划调拨为主。在这种情况下要不要在民法中确立计划原则，国家财产神圣不可侵犯原则，国家、集体、个人利益兼顾原则，也是当时的一个争论热点。民法通则抓住“平等”这一民法的根本特征，确立了平等、自愿、等价有偿、公平、诚实信用十四字原则，这些原则反映了现代民法的基本精神，符合现代市场经济的基本要求，对于建立社会主义市场经济的法律制度，具有重要指导意义。刚通过的民法总则传承发扬了这些基本原则。

 
    三是确立了权利本位。当时民法通则第五章的名称存在着的分歧，是叫民事权利还是叫民事权利与义务。权利和义务相互对应，除了个别权利（如监护权）外，履行义务都是为了实现权利，实现权利就要履行义务，权利必然包含义务。因此，两种称谓反映了在民事关系中权利和义务哪一个更根本的问题。第五章定位于民事权利，突出权利在民法中的核心地位，奠定了以权利为本位的观念。这对于我们以往强调义务多、讲权利少的情况，是一个很大的进步。第五章规定了财产所有权和与财产所有权有关的财产权（实际是物权）、债权、知识产权和人身权，构建了我国民事权利的基本框架。

    四是确立意思自治原则。民法通则并没有明确规定意思自治原则，但大胆采用了民事法律行为制度，而这个制度的核心就是当事人的意思自治。法律行为就是意思行为，只要不违法和不存在其他瑕疵，当事人意思表示一致就可以在他们之间建立受法律保护的权利与义务关系。当事人自己的意思成为决定法律行为是否成立和有效的重要依据。这对于今天弘扬意思自治原则，鼓励当事人依法自由、自愿交易，发展市场经济有着重要意义。

    五是确立侵权行为归责的基本原则。长期以来，中国人只知犯罪而不知侵权，长期沿用刑法、行政手段保护并不十分发达的私权，长期没有侵权方面的法律规定。民法通则在民事责任一章第一次对侵权行为作了较为全面的规定，特别是它确立了过错责任原则和严格责任原则，即有过错有责任，无过错无责任；在特殊情形中采取严格责任，不考虑当事人主观过错。这一规定既体现了侵权行为的一般归责原则，又考虑到当今社会的发展，更好地保护受害人权益，维护公平和安全（如产品责任、食品安全）。民法通则确立的归责原则，与世界各国侵权行为的归责原则基本一致，这也是一大功绩。

    总之，在当时的社会背景下，民法通则正确地确立了我国民法的调整对象，确立了现代民法四个核心原则：主体地位平等、权利本位、过错责任和意思自治（契约自由）原则，仅就此而言，民法通则在我国民事立法史上有着里程碑意义。有力地说明了民法通则在我国民事立法上的里程碑意义。

    民法通则与民法总则的关系

    2017年3月十二届全国人大第五次会议通过了《民法总则》，同年10月1日起施行。从民法通则到民法总则，历时30余年，看是一字之变，却有各自的时代背景、时代特色、时代意义。

    民法总则有着理念和制度的创新，适应了经济社会发展，融入了社会主义核心价值观，贯穿了尊重和保障人权，体现了中国特色、时代特征。民法通则为民法总则打下了坚实基础，民法总则又为编纂民法典打下坚实基础。民法总则吸收了民法通则规定的基本制度和一般性规定，同时作了补充、完善和发展。民法总则颁布后，总的评价是，民法总则确立了民法典的基本制度、框架，有效协调了民法与商法之间的关系，消除了原先存在的民法通则与有关单行法律之间的冲突和矛盾，规范了社会生活的基本规则，标志着我国民法典编纂的第一步已经顺利完成。

    行政诉讼法

    行政诉讼法确立“民告官”的法律制度，是保护公民权利，监督和促进行政机关依法行政，推进行政法律制度建设的一个里程碑，是法治理念的一场大变革，也有着一场大争论。

    行政诉讼法大体经历了前奏、催生、诞生三阶段。

    前奏

    1982年宪法第四十一条明确规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利”。“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”这是制定行政诉讼法的宪法依据。

    1982年民事诉讼法（试行）第三条规定：法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法规定。由于只是原则规定，还没有涉及具体问题，社会上并没有大的反响，但到了具体立法时，问题就出来了。最典型的就是1983年3月制定海上交通安全法，交通部认为，港务监督是代表国家的，海监是挂国徽的，你不能起诉国徽，所以我的处罚你不服也不能告。这就引起了一场大争论，使制定行政诉讼法进入催生阶段。

    催生

    景宇同志亲历全国人大常委会组成人员和交通部的一场争论，请他来讲更精准、生动。

    诞生

    经过上述一场争论，在以后制定具体法律规定由人民法院审理的行政案件阻力小了，到1988年全国人大常委会审议行政诉讼法草案时，已有130多部法律和行政法规规定对行政案件可以向法院起诉。但因审理行政案件完全适用民诉程序，在诉讼制度上存在缺陷，如证据规则，依民诉法规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，即谁主张谁举证。而行诉是民告官，要老百姓拿出你政府处罚我没有或不符合法律、法规、规章依据，就有困难，特别是规章量大，也没有完全公开，处罚时，就说有规定，你上哪里找去。（当时有10几顶大盖帽管1顶破草帽的案例。如一书贩推着平板车在街头卖书，涉城管、工商、税务、文化盗版书、公安管淫秽书等）根据政府行使公权力法定职责必须为、法无授权不可为的法治原则，所以你政府作出行政处罚行为，必须提供法律等规范性文件依据。这就说明民诉和行诉有不同的程序规则，需要制定专门的行政诉讼法。后来，行诉法规定，被告即行政机关对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。并规定，在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。

    上面讲了，经过海上交通安全法有关行政诉讼的争论后，法治理念有进步。但没想到真要制定专门的行政诉讼法却会引发又一场法治理念的大较量。有的省委书记、省长认为这部法超前，政府工作本来就难干，要是还可以告我们，更不好干了。有些基层干部特别是搞计划生育的干部认为更难干了，有的还认为会助长刁民。行政诉讼法1989年4月通过，1990年10月1日起施行。准备实施期间一年半还有这样的情况发生，1990年8月有报道，行政诉讼法即将实施，常德市2000多名乡村干部提出辞职。有的领导同志对此认为，行政诉讼法在目前中国的情况，应该晚发布或不发布，这个法公布后，农村的各项工作更不好办，对当前各项建设不利，自己搞乱自己。事实胜于雄辩。从行诉法实施的当时和现在的回头看，它促进行政机关依法行政、保护公民权利，起了积极作用。

    物权法

    制定中国特色物权法是一项重大改革。物权是法律语言，大白话就是财产权。1986年制定民法通则时想用物权概念，当时从老百姓到领导干部不熟悉，就用了大白话，财产所有权和与财产所有权有关的财产权。从1986年到2007年经过20年改革开放，普法执法司法，法治观念提高，用物权顺理成章。物权包括所有权，派生用益物权、担保物权，物指有形物，有形物包括不动产、动产，由物权法调整。另无形物，指知识产权、专利、商标、著作权等智力成果，由相关知识产权方面法律调整。

    改革催生物权法的出台，却引起了一场因制定中国特色物权法与坚持改革的一场大争论。

    为什么说是一场重大改革，因为对制定这部法争论很大，尤其是关于平等保护物权的法治原则，即对国家，集体和个人的物权是否应该平等保护，引起重大分歧，有“违宪说”、“非法财产合法说”、“合法财产非法说”、“抄袭西方物权说”等。正因如此，这部法从2002年12月九届全国人大常委会对民法草案初次审议（物权为其中一篇），十届在2004年10月到2006年12月先后进行6次审议，提交2007年3月十届全国人大五次会议审议通过，前后经8次审议，审议次数之多，在立法史上是第一次，也是科学立法民主立法的一个典范。

    1．关于平等保护物权，涉及经济体制改革和私人财产权益保护的一场事关改革的重大争论。上面说到的“四说”，尤以“违宪说”为最。北大教授巩献田等联名上书，如在2005年8月致信吴邦国等中央领导同志，称“平等保护违宪”。邦国要我专门听取巩献田教授的意见，这也是座谈征求社会意见的一部分。我于2005年9月13日约请巩献田教授到法工委，直接听取反对的意见。事后他说，国家立法机关的领导同志们如此重视和听取一个普通党员和一般公民的反对意见，我认为，这本身就是我国政治生活中的一个很大的进步，为此我感到高兴和欣慰。我听了他的意见，结合上书提出的意见，所谓“违宪说”，主要理由：一是以“平等保护”的原则否定宪法“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”的原则；二是法律上保护所有主体的物权，实际上可能只是保护极少数人的物权，认为只有强调保护国家和集体的财产权，私人财产权才能得到可靠的保护；三是背离社会主义原则，平等保护，没有维护社会主义公有制为主体的基本经济制度。邦国对此高度重视，他一再强调，对国家的、集体的、私人的物权和其他权利人的物权实行平等保护，是宪法规定的原则，必须正确理解宪法确定的基本经济制度，准确把握宪法遵循的原则。他指出，我国实行社会主义市场经济，而公平竞争、平等保护、优胜劣汰是市场经济的基本法则，在市场经济条件下，各种市场主体都是平等的，享有平等的地位和权利，遵循相同的规则，承担相同的民事责任。正因为如此，党的十六届三中全会再次重申，保障所有市场主体的平等法律地位和发展权利。

    针对一些人把平等保护国家、集体、私人的物权与不同所有制经济在国民经济中的地位和作用进行混淆。邦国说，这是既有联系又有区别的两个概念。物权法草案的一大特点，就是强调全面准确地体现社会主义基本经济制度，公有制经济是主体、国有经济是主导力量，非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分。要正确认识非公有制经济的地位和作用，坚持“两个毫不动摇”。

    邦国还强调，从现实情况看，要切实防止国有资产流失。宪法虽然明确规定公共财产神圣不可侵犯，但实际上受侵犯最为严重的恰恰是国有资产，而且当前这个问题仍然十分严重。

    有同志赞成平等保护，但对不进入市场的物权是否给予平等保护提出质疑，认为对进入市场的物权可给予平等保护，不进入市场就不存在平等保护的问题，这种说法也是不对的。对于私有财产的保护，宪法明确规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产和继承权。”邦国说，即便公民的大部分财产不进入市场，难道他们放在家里的私有财产就不应受到法律保护？大家想一想，如果公民的私有财产得不到保护，谁还会通过辛勤劳动去创造和积累财富，又怎么谈得上发展社会生产力和构建和谐社会呢？

    2．坚持农村改革，切实维护农民的根本利益，给农民吃“定心丸”。明确将农村土地承包经营确定为用益物权，不是一种合同上的权利，这在法律效力上更有利于保障承包经营权人依法对承包土地享有占有、使用和收益等基本权利，更能维护农民根本利益。物权法赋予农民长期的承包权，承包期届满由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。对承包地的调整和收益作出严格限制，有效保证土地承包关系长期稳定。赋予农民享有土地承包经营权依法流转的权利。

    关于宅基地使用权的取得、行使和转让，物权法也作了规定，使每一户农户都能够从集体所有的农村土地中，获得一块地作为宅基地并拥有没有期限限制的使用权，以保障农民安居乐业。

    3．对于城市居民普遍关心的住宅用地，由于城市土地归国家所有，而每一个城市居民都需要有一块安身立命的住宅用地，担心买房后建设用地使用期70年满后，是否影响住房（收回或再交70年土地使用费）。物权法明确规定住宅建设用地使用权到期后自动续期，以消除业主的顾虑，保障城市居民能够长期居者有其屋。

    物权法的制定，是党领导立法，科学立法民主立法的一个典范。有几个第一次：

    1.中央政治局常委会讨论，2007年1月16日以中央办公厅名义发出“关于物权法草案有关情况通报”，要求加强领导，做好组织学习、宣传和代表审议的工作。

    2.2006年12月22日，遵照党中央指示，中央统战部召开“物权法草案通报会”，向各民主党派中央、全国工商联、无党派人士通报情况，听取意见。

    3.2007年1月24日，全国人大常委会办公厅举行物权法草案视频报告会，讲解物权法草案的主要内容，做好代表大会审议的准备工作。报告会在全国31个省、区、市和5个较大市的人大常委会设立分会场，共约3100人出席。

    4.物权法草案经人大常委会7次审议，再交代表大会审议，共8次审议，创审议次数之最。

    5.根据领导指示，立法部门第一次专门请对法律草案提出反对意见的同志面对面听取意见。

    6.物权法经代表大会审议通过后不久，中央政治局组织集体学习讲座，带头学习，推进物权法实施。

    刑诉法

    1996年刑诉法是在1979年刑诉法上修订的，对79年刑诉164条作110处修改，增至225条。它是一部具有现代法治理念的诉讼法。法律修改后，乔石同志有一次出访几个国家，在会见对方国家元首时，他们称赞中国刑诉法的修改是人权、法制的一大进步。后来，听王汉斌说，乔石对此很高兴，说既然国外对我们刑诉法修改反映那么好，我们就趁热打铁修改刑法。所以紧接着，1997年就修改通过了刑法。

    关于刑事诉讼法理论是否从有罪推定向无罪推定转变

    刑事诉讼理论上有“有罪推定”和“无罪推定”的说法，这实际上是一种证据规则，国外一些国家的刑事诉讼法规定了实行无罪推定制度，有的是在宪法中规定了，一些国家法律上没有规定，实际上实行这个制度。我们1979年刑诉法没有这方面规定，而是规定“以事实为根据”，即实事求是的原则。当时法律规定要注意收集能够证实被告人有罪或者无罪、犯罪情节重或者轻两个方面的证据，证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据，这些规定都是对的，包括现在也要遵循这个原则，目的就是不能搞错。国外诉讼理论认为为了防止搞错，在诉讼过程中对犯罪嫌疑人、被告人要先假定他无罪，除非收集到充分证据证明有罪，经过法院判决才能说有罪。

    从刑事诉讼法执行十几年的情况看，实际工作中确实常出现先入为主，把侦查、起诉、审判对象作为罪犯对待的情况，在提起公诉前称为人犯或罪该逮捕的现行犯，工作中偏重收集当事人有罪、罪重的证据，忽略无罪、罪轻的证据，出了一些冤案、错案，造成不良社会影响。96年修改刑诉法最重要的就是这种观念上的改变，明确规定“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”在侦查、起诉、审判阶段明确规定是“犯罪嫌疑人”、“被告人”。最后确定有罪必须要法院判决。

    同时相应规定疑罪从无，对经过审判没有充足证据证明有罪的，法院要“做出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”。过去实践中对这种情况，法院往往不敢放人，就判个比较轻的刑罚先关起来再说，就是大家说的“疑罪从有”、“疑罪从轻”，表面上从轻发落，实际上有的没有犯罪，白白去坐牢。实践证明，按“疑”定罪，就会搞出错案。

    刑诉法修改后，理论界有评论说这是从有罪推定到无罪推定的转变，诉讼理论上这么说也不是不可以。但我们法律语言上没有用无罪推定这个词，我们就是从诉讼程序上保证，要定罪，必须要法院依法做出判决，法院依法做出判决前，不能说一个人有罪。法律规定先假定一个无罪，还是主观的认识，执行中会因人而异，也不好掌握，我们的规定比西方更高明。

    对公检法三机关在刑事诉讼中的职责分工、互相配合、互相制约的规定更加明确、具体、科学

    一是公安取消收容审查。1979年刑事诉讼法规定的侦查措施中没有收容审查，收容审查是行政措施，但实际中也用于刑事诉讼的侦查犯罪。公安机关怀疑你犯罪，就可以收容审查，关进去以后再找证据，但有不少找不到证据的也不敢放人，结果无期限地限制人身自由。当初收审一年、两年是很普通的，个别还有十几年的。当时有一个案例，收容所的警察都换了好几个了，有一个被收审的人还关在那里，因为关的时间太久，原来的人都调走了，结果谁也弄不清楚这个人为什么原因被关进来。谁也不敢放人，怕把真的坏人放跑了负责任。收容审查是公安机关不经过司法程序就决定可以长期关押犯罪嫌疑人，而又缺乏监督制约机制，是不符合法制原则的。

    如何通过修改刑事诉讼法解决这个问题，也不是一帆风顺的。公安机关喜欢用这个手段，方便，说法律上不认可收容审查，他们无法工作。王汉斌说，工作就要守法，不守法才能做好工作，不行。这种争论，不仅仅是法律规定的争论，而是不同思想理论的争论。96年修改刑事诉讼法，明确取消收容审查制度，实际上是思想理论的重大转变。当然对实际工作中确实需要的侦查手段，在刑事诉讼法中也补充了一些规定，需要的侦查手段，法律上应当完善，比如对拘留、逮捕的规定，作了一些补充，使侦查工作更加方便有效，不仅有期限限制，检察机关还可以监督，这样就纳入法制轨道。

    二是检察机关不再使用免予起诉。不再使用这项制度也经过反复争论。79年刑事诉讼法规定了免予起诉制度，修改刑诉法收集意见中普遍反映，免予起诉虽然没有起诉，但是检察机关给当事人定罪了，没有经过法院，检察机关自己定，没有人监督，而且有些本来应该起诉到法院的案子，检察院免予起诉，就放了，轻纵了犯罪分子，实践中用的比较滥，也滋生了一些腐败。但检察机关坚持不能取消这项制度，一直到中央有关部门负责同志的高层协调会上，检察院的同志还是坚持保留这项制度。在协调会上大家充分分析这项制度存废的利弊，最后许多同志认为为了使诉讼制度更加完善，还是取消好。从大制度上说，法律已经规定了“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”这条规定，就不能再不经法院由检察院定罪。如果检察院认为不需要到法院判处刑罚的可以作不起诉决定，是无罪处理，不起诉制度法律已经规定，不需要再规定免予起诉。后来检察院的同志也接受了。

    三是改革法院庭审方式。一是改变“先定后审”的情况。79年刑事诉讼法规定，法院对检察院起诉的案件，经审查，对犯罪事实清楚、证据充分的，开庭审判。大家提出，如果事实清楚、证据充分，都可以定案了，再开庭，实际上开庭是走个形式。这种先定后审的审判方式主要是靠庭下工作，有的法院审判委员会都开过会定下来了，开庭意义就不大了。实践证明，这样不易取得公众信任，而且还造成法官和检察官在法庭上职责分不清楚，法官在审判的时候主要是确认是否犯罪，却扮演了控诉方的角色，影响公正审理案件。有人形象地说，法庭上法官和检察官是一家。根据各方面意见，96年作了修改，主要是强调法院的客观公正性，法院不是先把事实搞清楚、证据都充分了再开庭审判，而是通过开庭审判面对面把事实搞清楚，看证据是不是确实充分。同时，法律加强了辩护方面的作用，让控辩双方在法庭上充分发挥作用，证明犯罪的责任在检察官，不在法官，法官站在比较超脱的位置，才能做到公正客观。修改刑诉法，整个审判过程就是按照这个思路设计的。二是改变“审的不判，判的不审”的情况。以往，许多案件审判人员经审理后如何判刑，要报分管庭长、副院长直至审判委员会才能定，而上述人员却没有直接审理案件，容易出错。修改后的刑诉法对加强、发挥审判人员和合议庭的作用作了规定。

    对律师辩护制度作了重大修改

    一是律师参加诉讼的时间提前。79年刑事诉讼法规定在法院审判阶段被告人可以请律师辩护。为减少错案发生，在案件进入检察院审查起诉阶段，犯罪嫌疑人就可以请律师进行辩护，这样可以使检察院更好地接触到不同意见，提高办案质量。修改后的刑诉法规定，公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人。检察院从公安机关那里接到移送案件的材料起，三日以内，应当告诉犯罪嫌疑人有权委托辩护人。同时规定，检察院审查案件，应当听取犯罪嫌疑人委托的人的意见。

    二是增加规定律师履职的权利，完善辩护制度。

    三是增加法律援助制度。修改后增加规定，被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。

    增加规定对被害人和犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利

    如将原刑诉法规定被害人是诉讼参与人的身份改为诉讼当事人，他与案件的处理是有利害关系的，不是简单地参与。明确规定被害人向公安机关报案，公安机关不立案的，被害人可以向检察机关提出要求。

    如规定犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以请律师提供法律帮助，包括规定律师可以会见在押的犯罪嫌疑人。

    刑法

    1979年制定的刑法，是“文革”结束后制定第一批法律（即景宇同志介绍的七部法律）中的一个法律，也是新中国第一部刑法。现正在编纂审议民法典，其实在1979年刑法基础上修订的1997年刑法，已是第一部法典，现代刑法典。

    1979年刑法实施后，到1997年之前，为适应以经济建设为中心和改革开放的需要，使刑法不断完善，已经制定了22部刑事单行法律。另外，在一些民事、经济、行政法律中，为了强化法律责任，规定“依照”、“比照”刑法有关条款追究刑事责任的条文也不少，这里有些也是对刑法作了进一步补充或修改。除了法律不断修改外，理论界也一直在研究刑法修改问题。同时，有关方面根据实践经验，对1981年的惩治军人违反职责罪暂行条例作了进一步修改补充，形成草案，内容也比较成熟。总体看，对1979年刑法作一次全面修改的条件已经具备。

    顶层设计。1997年1月6日至9日，王汉斌和任建新、罗干同志一起召集中央政法委、高法、高检、公安部、国家安全部、司法部、国务院法制办、军委法制局、人大内司委、法律委和法工委等有关部门负责同志参加，连续开了4天会，对修订草案一条一条过，当然，主要精力是放在草案中有关重大、特别是有争议的问题上，充分讨论，确定修改方案。

    关于刑法基本原则的重大修改。

    一是罪刑法定原则。1979年刑法没有明确规定，但不是说不要这个原则，1979年刑法总体上说也遵循这个原则，当时为了加强法制建设，通过制定刑法把犯罪和处刑规定出来，就是体现罪刑法定思想的。但是由于在法制建设初期，立法经验毕竟不足，根据实际情况刑法规定了类推，开了一个口子，所以刑法理论上说我们的刑法还不是完全的罪刑法定。但1979年刑法在执行中对适用类推掌握是很严的，执行十多年适用类推的案例并不多，但对每一个公民来说，定罪处刑是严肃的事情，国家必须通过法律明示出来。罪刑法定是各国刑法普遍采用的原则，许多国家早已在法律中明确这个原则，我们当初规定这个制度是短期内不得已的办法，一旦有条件还是要做出修改。刑法执行十几年，理论和实践都得到充分发展，已经具备修改的条件，这是法制的重大进步。

    二是法律面前人人平等原则。1979年刑法没有规定，1979年刑事诉讼法作为一个诉讼原则规定了。修改刑法时想，无论程序法还是实体法，都必须贯彻人人平等原则。同样的罪，适用同样的刑，不能因为身份不同、工作不同、背景不同而判不同的刑罚。规定罪刑法定原则，就应当规定法律面前人人平等原则，不能法律规定了，适用起来又因人而异。

    三是罪刑相当原则。就是轻罪不能重判，重罪不能轻判。刑法规定量刑都有幅度，罪刑相当，就是要选择正确的幅度，在幅度内掌握好量刑尺度。修改刑法时有的同志举这样的案例，1983年有个偷西瓜的小青年，本来达不到重判的程度，赶上“严打”，就判无期，就是罪刑不相当。执行法律不能搞“运动”，法律规定了，就要严格执行，严厉打击犯罪分子，也应当依法严厉打击。如果是法律规定轻了，就通过修改法律。

    关于刑法分则对1979年刑法规定的重大修改。

    一是把反革命罪一章改为危害国家安全罪。关于反革命罪的修改。随着改革开放的发展，刑法理论界和实际部门都有不少同志提出对刑法反革命罪的修改问题。主要是，反革命罪这个罪名，是在革命战争时期用的，针对的是敌对阶级。解放后一个时期，对敌斗争仍然复杂、有时还很激烈。运用刑法武器打击各种反革命势力、镇压阶级敌人，对于巩固革命政权、保卫社会主义制度，是非常必要的。刑法关于反革命罪的规定在历史上发挥了重要作用。但后来一味强调斗争，人为扩大化了，尤其是到文化大革命，对阶级斗争形势出现误判，阶级斗争不是随着社会主义建设的发展而日趋减弱，而是越来越严重，提出以阶级斗争为纲，结果造成把不是反革命的人当作反革命处理，甚至把革命同志作为反革命打击，这是历史的沉痛教训。进入改革开放时期，我们国家已经从革命时期进入集中力量进行社会主义现代化建设的新时期。从法律角度看，对危害中华人民共和国的行为，规定适用危害国家安全罪比适用反革命罪就更为合适。具体说，比如原来刑法反革命罪一章中有这样的规定，“为敌人窃取、刺探、提供情报的”，而且定罪还要有反革命的目的。改革开放后对外交往越来越多，在经济、科技、文化领域都有交往，要确定谁是“敌人”就很困难，有的就不好用，用危害国家安全就是一个客观标准，只要危害国家安全达到法律规定的严重程度就行，比较好把握。所以，对反革命罪的修改，是改革开放的需要，是国家政治形势发展的需要，这也是进一步完善我国的刑事法律制度。当然，对反革命罪的修改，在整个研究过程中是存在很大争议的。有的同志就不赞成修改，认为用习惯了，不存在问题，还有的同志认为这是在政治上极其危险的主张，并且把这种意见向当时的中央主要领导同志反映。中央也非常慎重，结合国内外形势反复考虑，各方面也反复研究，酝酿了相当长一段时间，这当中有一个时期因为国内外一些政治因素变化，暂时放下一段时间。最后，中央认为条件已经成熟，还是决定进行修改。从后来情况看，国内外对我们整个刑法的修改都给予较好的评价，认为是法制建设的进步。这也说明涉及政治领域的立法是非常敏感的，慎重一些是必要的。

    二是对三个“口袋罪”的修改。1979制定刑法，对投机倒把罪、流氓罪、玩忽职守罪规定比较原则，实践中称为“口袋罪”，什么都可以往里装。改革开放前是计划经济，为保持经济稳定，商品计划调拨，老百姓异地运输、买卖商品赚差价，就被说成是投机倒把，做生意一不小心就是投机倒把，对搞活经济是一个束缚，不符合改革开放的需要。还有的“小混混”偷西瓜，定盗窃罪不好定，就定流氓罪，判刑就可以判的很重。玩忽职守罪也规定的很笼统，具体指什么情况不明确，实践中对相同情况，有的定了罪，有的没定罪。推进依法治国，实行罪刑法定，这些情况都要改变。当时工商部门的同志很坚持不能改投机倒把罪，工商部门负责查处投机倒把，习惯了，每次讨论都有不同意见，我们坚持从罪刑法定原则考虑，对犯罪行为法律必须明确规定清楚，不是说过去按投机倒把罪、流氓罪、玩忽职守罪处理的都不行，有些行为是必须用刑法处理的，如制造销售伪劣商品的，签订虚假合同搞诈骗的，强制猥亵妇女侮辱妇女的等等，需要判处刑罚的，必需动用刑法打击，但在法律上要把具体行为规定出来，一看就知道什么事不能做，后来对这些必须用刑法打击的，都在法律上具体规定出来了，不再笼统规定一个罪名，究竟是指什么可以随意解释。

    新增加的新型犯罪。如黑社会性质犯罪、恐怖活动犯罪、洗钱犯罪、计算机犯罪、证券交易犯罪、破坏自然资源和环境犯罪等。

原文标题：听胡康生讲五部法律的故事，皆是重头戏

原文来源：西交民巷23号微信公众号