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立法观止:没有遵循先例原则就没有法律

发布时间:2020-09-11 作者:


    在法学院里,他们告诉你,法律是一门了不起的科学,是尽善尽美的理性。事实上,它是罗马法、圣经、教会法、迷信、封建残余、狂乱的虚构和冗长死板的制定法的大杂烩。



 

    在法学院里,他们告诉你,法律是一门了不起的科学,是尽善尽美的理性。

 

 



 

    事实上,它是罗马法、圣经、教会法、迷信、封建残余、狂乱的虚构和冗长死板的制定法的大杂烩。

 

    教授们努力从混乱中得到秩序,在鬼都找不到的地方寻求意义。

 

    ——伊弗雷姆・图特,《美国佬律师》,1944年。

 

    时而听到一种说法:遵循先例是一种奴性,先例禁锢了法官的心智,迫使他不考虑原则就决定案件。

 

    但请记住:遵循先例本身就是一项至大至重的原则

 

    对于任何司法体系的形成和成熟而言,遵循先例原则都是绝对必须的。

 

    没有遵循先例原则就没有法律,这样说并不为过。

 

    法律是一种既定既成的规则,毫不仰仗那些碰巧运用它的人的任意。

 

    ——宾夕法尼亚州法官琼斯,1961年。

 

    有一个基本问题:什么构成了法律?

 

    你会发现一些教科书作者告诉你,法律是某种不同于马萨诸塞或英格兰法院裁决的东西,是一个推理体系,是来自原则、道德或公理的推论。

 

    它与裁决可能相符,也可能不相符。

 

    不过,如果站在我们坏蛋朋友的立场,我们就会发现他毫不在乎什么公理或推论;他只想知道,马萨诸塞或英格兰的法院事实上会做什么。

 

    我和他的想法绝大部分是一样的。

 

    我们所指的法律,就是对法院事实上将做什么的预测,而不是其他的虚伪矫怖。

 

    ——奥利弗・温德尔・霍姆斯:“法律的道路”载《哈佛法律评论》1897年第10期。

 

    法治向来就更像一把双刃剑,它可以提供解决冲突的空间,创造用以挑战政府的手段,并且让政府不得不作出自我解释。

 

    当然,它同样能为政府找到借口侵入人民生活,并且强迫人民作出自我解释。

 

    法治是一种方法,允许运用某种有序的方式同反对的立场相竞逐,允许对手之间相互挑战,甚至当对手是一个国家的时候。

 

    法治生成于英美普通法的“对抗制”中。

 

 



 

    在英美法系,司法判决是主要法源;而在德法等大陆法系国家,其主要法源是立法机构的制定法。

 

    在两大法系中,法院高度独立于政府的行政与立法两个分支。

 

    形成鲜明对比的是,以行政权作为主要法源的法系,司法或者立法机构的独立性是非常有限的。

 

    我们还可以将伊斯兰法作为第四种法系,因为他们的行政系统是以经文和神职人员为基础的,法院几乎没有独立性。

 

    对我而言,法治并非由绝对正确的事物构成,相反,它经常表现出一种模糊状态。不应简单拒绝,也不能不加批判。

 

    法治需要与历史、哲学、社会学、心理学、经济学等相结合。

 

    我们批评法治,针对的是它特定的缺点,这些缺点使得法治体系未能达到法治理想。

 

    这个理想本身难以企及。

 

    在某种意义上,这个理想必定无法企及,因为它是一种悖论:一个权力系统怎会允许自己被挑战?

 

    一个国家怎会维持一种制度,允许自身成为诉讼当事人?

 

    在我看来,法治蕴含着模糊与悖论,而这种模糊与悖论某种程度上是自由无法摆脱的

 

 



 

    不管“自由”一词真义为何,它起码意味着个人或团体享有一定程度的脱离国家的独立行动力。

 

    换言之,自由需要一定程度的由法治提供的模糊与悖论

 

    ——(美)彼得·德恩里科 ,2019。




原文标题:立法观止:没有遵循先例原则就没有法律


原文来源:立法网微信公众号


(立法网 /编)

 

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