柳飒：中国近代公民基本权利“短板”是统治者的主观设置

发布时间：2012-12-20 作者：

国民政府规定新闻、出版实行党政双轨审核批准制

    柳飒撰文认为，南京国民政府对新闻、书刊、剧本等进行规制的法律、法令是政出多门，有国民政府及下属内政部、行政院、交通部、财政部、社会部、侨务委员会颁布的，有国民党中央执行委员会制定的，有军事委员会令准施行的，还有地方党部如西南执行部通令实施的。

    实施过程中效力最高的当属“中央关于出版品之各项决议”即国民党中央执行委员会的决议，其次为“中央宣传部颁布注意之要点”，起至关重要作用的还有“中央检查新闻处及各该省、市主管军政机关临时指示”。

    规定新闻、出版实行党政双轨审核批准制，从报纸、杂志、书籍、剧本到新闻记者证都要先行登记，须经党部和地方主管官署的双重核准，由中央内政部和中央宣传部（宣传委员会）发予许可证方能开始执业。禁载内容由“党义”范畴扩展到国家、军事、党政、财政经济、交通、社会各领域，审查方式采用事前审查与事后审查两种，前者为原稿审查，后者为印成品审查。检查是随时可进行的，党员、各级党部、警察机关、内政部、中央宣传部为当然的检查机关，再特设专门机关，如新闻检查所、出版物审查会、中央图书杂志审查委员会、地方图书杂志审查委员会、军事委员会战时新闻检查局等进行严实的检控，还将行业自治组织如新闻记者同业公会、商会等组建成官署辅佐机关并强制加入，实现了社会和政府的全面控制。

公民参政权的法律配置往往变迁为当权者操纵代议机构的工具

　　柳飒撰文认为，近代公民参政权的法律配置，往往变迁为当权者调控政治资源、操纵代议机构的工具。如，《约法会议组织条例》规定，选举人资格为“中华民国国籍”，“年满三十岁以上之男子”，加上“曾任或现任高等官吏而通达治术者”，或“曾由举人以上出身而夙著声望者”，或“在高等专门以上学校三年以上毕业而研精科学者”，或“有万元以上之财产而热心公益者”。被选举人资格是“中华民国国籍”，“年满三十五岁以上之男子”，还得“曾任或现任高等官吏五年以上而确有成绩者”，或“在内外国专门以上学校，习法律、政治之学三年以上毕业，或曾由举人以上出身，习法律、政治之学而确有心得者”，或“硕学通儒富于专门著述而确有实用者”，且被选举人各省选举会不以本省人为限，其他选举会不以地方为限。

    袁世凯认为，这些规定“复合各国限制选举之良规”，“而在事实上，此种限制方法，是远超限制选举范围之外。不宁唯是，除年龄国籍性别以外，每一资格，如“通达治术”、“夙著声望”，“研精科学”之类，在其解释上富有弹性，实与选举监督以过大之权力。”

    又如，段祺瑞把持北京政府，下令修改民初的国会组织法及其选举各法，《修正中华民国国会组织法》、《修正参议院议员选举法》和《修正众议院议员选举法》将参众两院议员的选举资格大大提高，参议员不再是由各省议会、蒙古选举会、西藏选举会、青海选举会、中央学会、华侨选举会选出，而是由省区地方选举会通过复选制选出，及由中央选举会采单选制分六部互选选出。这些修改直接导致选民比例降低，选举权范围缩小，使选举操纵成为可能，这一特性在其后的选举实践中被发挥地淋漓尽致。

近代公民基本权利的法律配置存在着有意识的“遗漏”

　　柳飒撰文认为，近代公民基本权利的法律配置，还存在着有意识的“遗漏“，恰恰因为关键要素的缺失直接导致权利无法实现。如，近代基本法对于人身自由的保障颇为“用心”。

    1947年《中华民国宪法》规定：“人民身体之自由应予保障。除现行犯之逮捕由法律另定外，非经司法或警察机关依法定程序，不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序，不得审问处罚。非依法定程序之逮捕，拘禁，审问，处罚，得拒绝之。人民因犯罪嫌疑被逮捕拘禁时，其逮捕拘禁机关应将逮捕拘禁原因，以书面告知本人及其本人指定之亲友，并至迟于二十四小时内移送该管法院审问。本人或他人亦得声请该管法院，於二十四小时内向逮捕之机关提审。法院对於前项声请，不得拒绝，并不得先令逮捕拘禁之机关查覆。逮捕拘禁之机关，对於法院之提审，不得拒绝或迟延。人民遭受任何机关非法逮捕拘禁时，其本人或他人得向法院声请追究，法院不得拒绝，并应於二十四小时内向逮捕拘禁之机关追究，依法处理”（第8条）。

    但是，基本法设定的人身保护状制度却缺乏有效的程序法配套实施，于是，由于无法操作而导致人身自由被侵犯时无从救济，人身自由继而可以被肆无忌惮地侵夺。文人罗隆基经历无辜被捕后呐喊：“我们一班小民不要选举，不要创议，不要复决，不要罢官。我们先要申冤的法律，我们先要生命的保障！”

法院不独立、法官不独立、审判不独立致使公民的权利救济疲软

　  柳飒撰文认为，司法救济是公民基本权利的最后保障。在宪政体制中，或可提起宪法之诉，或可依法律请求保障，法院应本着居中地位进行公正的裁决。司法独立决定着法院保护公民基本权利的力度，而中国近代的法院不独立、法官不独立、审判不独立，致使公民的权利救济疲软，往往成为政府利益的牺牲品。

    这一短板的具象是：法院虽然在体系上从行政系列中单列出来，但司法经费、人事任免、审判体制仍被政府掌控着，司法成为政治价值的保护神。

　　清末开始司法体制改革，1908年刑部改为法部，大理寺改为大理院专司审判。1909年颁布《法院编制法》、《初级暨地方审判厅管辖案件暂行章程》、《司法区域分划暂行章程》，规定各审判衙门“独立执行”司法权，并于各级审判厅内设立了检察厅，规定行政官和检察官“不得干涉推事之审判”。

    北洋政府时期，独立的司法体系逐步建立：普通法院系统包括大理院、高等审判厅、地方审判厅和初级审判厅，除普通法院外，还设有军事法院；检察机构设置在各级审判衙门内，分为总检察厅、高等检察厅、初级检察厅，负责侦查、公诉并监督判决的执行。南京国民政府的普通法院分地方法院、高等法院、最高法院三级，实施三级三审终审制、审检合署制；中央司法机关包括司法院、行政法院、公务员惩戒委员会、司法行政部、大法官会议（1947年），特别司法机关则包括军事审判机关、特种刑事法庭、行使司法权的特务组织三类。

独立后的司法机关首先遭遇到了“人才消乏”、“财政艰难”

　　柳飒撰文认为，独立后的司法机关首先遭遇到了“人才消乏”、“财政艰难”。1914年，司法总长梁启超建议由县知事兼理地方司法，他说：“（四级三审制）用意良美，然欲实行我国，则略计法官人才，须在万五千人以上。司法经费，须在四五千万元以上。撰诸国情，云何能至。故一年来，改为审检所，复改为县知事兼理审判，皆所以救现行编制法之穷也”。

    1914年4月5日，北京政府公布了《县知事兼理司法事务暂行条例》，规定：“凡未设法院各县之司法事务，委任县知事处理之”（第1条）；“县知事审理案件，得设承审员助理之。承审员审理案件，由承审员与县知事同负其责任”（第2条）；“县知事关于司法事务受高等审判检察厅长之监督，承审员受县知事之监督”（第6条）。这在本质上恢复了基层行政官员兼理审判的制度。而承审员的设置，对于维护司法独立几乎没有什么作用，正如伍廷芳所说：“该员无权，只听命于上司而己。以云司法，何能独立？”

基层行政官员兼理审判直接导致公民司法救济的虚无

　　基层行政官员兼理审判，弊端是显然的。沈家本指出：“政刑丛于一人之身，虽兼人之资，常有不及之势，况乎人各有能，有不能。长于政教者，未必能深通法律；长于治狱者，未必为政事之才。一心兼营，转至两无成就。”

    基层行政官员兼理审判，对于权利的保障是令人质疑的。1920年3月25日《东方杂志》评论文章《行政与司法》指陈：“试问今日各级审判厅，苟有案件牵涉行政者，尚有自由审判之余地乎？……若夫因政治之潮流，受要人之意旨，司法官供政府之利用，为虎作怅者，在号称司法独立已经数十年之国，尚时有所闻，于吾国更何尤？”

    基层行政官员兼理审判直接导致公民司法救济的虚无，直到1935年，“查我国现时司法状况，除通商巨埠设置法院外，其余各县均由县长兼理司法。现时统计，县长兼理司法区域计一千六百余县。以全国县治一千九百三十四县，已设立法院地方，仅占六分之一强。换言之，即全国人民当有六分之五弱，遇有民刑诉讼案件，均不能得法院正式之审判。虽不服县政府裁判仍可上诉或抗告，但就审判经验论，第一审之始基己谬，不久便非易事，结果仍多难获公平之裁判。”

国民党规定非党员不能成为司法官，党纲是司法的最高准则

　　柳飒撰文认为，自广州国民政府起，国民党对司法机关的重大改革是：非党员不能成为司法官，党纲是司法的最高准则，司法机关须受政治之统制，司法必须服务于政治需要。

    南京国民政府既重视“司法的党人化”，更强调“司法的党义化”。要求法官“对于三民主义法律哲学都有充分的认识，拿党义充分地运用到裁判上：（一）法律未规定之处，应当以运用党义来补充他；（二）法律规定太抽象空洞而不能解决实际的具体问题时，应拿党义去充实他们的内容，在党义所明定的界限上，装置法律之具体形态；（三）法律已经僵化之处，应该拿党义把他活用起来；（四）法律与实际社会生活明显地表现矛盾而没有别的法律可据用时，可以根据一定之党义宣布该法律无效。” 于是，党义的效力高于法律的效力，司法成为党治国家的重要工具。

党化之下的司法首先是组织不独立，其次是审理不独立

　　党化之下的司法，首先，是组织不独立，上审判机关和检察机关由党部领导，司法官被要求“都有三民主义的社会意识”，陪审员则“由各地方法院经各地方党部之同意指定之”。

    其次，是审理不独立。党部可以控制对党员的拘捕与裁判。1928年5月21日，国民政府训令214号规定：“党员如有嫌疑、应行拘捕者，除特殊情形应急处置外，须先通知所属党部或团体，再依法拘办。” 1927年8月1日，国民政府训令205号：“凡即经中央党部承认之各级党部职员除犯刑事现行犯外，既有犯罪嫌疑，非得该党部直属之上级党部许可，不得擅行拘捕及加以任何处分。”

    同时，党部具有提起公诉权，并可任意使用、不受司法程序约束。有文记载：“（一）在如今“党治”底下，国民党的一个小党员可以任意控告任何人民反动罪名；（二）在如今“党治”底下，国民党任何区分部可以根据一个小党员的控告，用党部的名义指挥军警拘捕人民；（三）在如今“党治”底下，国家的军警机关仅凭国民党区分部的一纸无凭无据的控告，可以不经任何法定程序，任意拘捕人民；（四）在如今“党治”底下，国家的军警，受国民党区分部的指挥，可以不带拘票搜索票，随时直人私人住宅及公共团体机关检查及拘捕人民；（五）在如今“党治”底下，国家的军警对不经法定手续拘捕的人民，可以不经法定手续任意监禁并处置。”

党化之下的司法救济成为一个虚幻的“美丽传说”

　　柳飒撰文认为，党化之下的司法成为维护一党利益的政治工具，典型的表征是特殊司法机构的设立，如特种刑事法庭（简称“特刑庭”）和反省院。

    特刑庭属独立机关，不隶属于法院，在行政上受司法行政部管辖，人事由该部提请任免。与一般法院不同，特刑庭不是独立审判，而是受同级国民党党部的监督。国民党省党部对本省特刑庭的审判持有异议时，可向中央特刑庭提出“非常上诉”，国民党中央党部和国民政府亦有权直接插手中央特刑庭的审判。特刑庭的被告人无权聘请律师辩护。特刑庭一审终审，被告人无权上诉。

    反省院是服务于国民党一党专制的特殊监狱，施行的是党政双重领导，其建立、撤销及收容区域的规定由国民党中央委员会控制，院长由中央执行委员会任免，训育主任由中央党部指派，总务、管理主任由司法行政部任免。这些特殊司法机构完全是党政机关施行政治统治的工具，全然不具备公正司法的功能。

　　柳飒撰文认为，党化下的司法机关无疑已经丧失了保障公民基本权利的功效，反而充任着维护党义、政治价值甚至个人利益的暴力工具。如此一来，司法救济便成为了“海市蜃楼”，是一个虚幻的“美丽传说”。