柳飒：中国近代公民基本权利“短板”是统治者的主观设置

发布时间：2012-12-20 作者：

    文人罗隆基经历无辜被捕后呐喊：“我们一班小民不要选举，不要创议，不要复决，不要罢官。我们先要申冤的法律，我们先要生命的保障！”因为，近代基本法设定的人身保护制度，由于无法操作导致人身自由被侵犯时无从救济，人身自由继而可以被肆无忌惮地侵夺。”……



    立法网实习记者  小蚕

    广东商学院副教授柳飒在《法学评论》上撰文指出，中国近代基本法对公民基本权利有所确认，但从法定权利到应有权利存在着事实上的巨大差距。为什么基本法不能保障权利规范的实施？为什么公民基本权利受损时不能得到有效的救济？因为，在权利的体制中存在着“短板”。

一只木桶盛水的多少取决于桶壁上最短的那块木板

    “短板理论”也称“木桶原理”、“水桶效应”，是由美国管理学家彼得提出，其核心内容为：一只木桶盛水的多少，并不取决于桶壁上最高的那块木板，而是取决于桶壁上最短的那块木板。管理学以此原理来警惕组织结构中的劣势部分，引发了多种管理手段的思考和推广，推进了企业管理、商业运作等领域的重大革新。

    受这一理论的启发，柳飒撰文认为，中国近代公民基本权利体制中存在“短板”现象。因为，从1908年《钦定宪法大纲》到1947年《中华民国宪法》，公民基本权利在基本法中得以确认并自成体系。可是，为什么公民的基本权利不能得以实现？因为，超验式的行政大权、悖论式的法律配置、虚幻式的司法救济，是近代公民基本权利体制中的“短板”。它们决定了公民享有基本权利的“容量”几乎为零。

权力配置上往往设定可以桎梏公民基本权利的“按钮”

    柳飒撰文认为，在宪政体制中，出于公民基本权利和自由的维护与保障，对行政权实行严格的限制和严密的监督，因而有了权力分立、依法行政、违宪审查等相关制度的设置，防范于未然与已然。考察中国近代基本法中行政权的相关规范，不难发现权能仍十分强势，主权实有者在权力的配置上，往往设定可以桎梏公民基本权利的“按钮”，一旦启动，可将公民基本权利悉数剥夺。

    这一短板的具象是：正常时期可设置“强制权”，即“遇有违反行政规则者，得行其强制之力”来限制公民基本权利；非常时期，则“国家对于臣民有非常权”，即“人民苟以暴力抵抗命令之时，事小者用警察，稍大用宪兵，再大者用军队，尤大者，天皇可以宣告戒严焉。当施行戒严令之时，则举其平日归于司法行政所保护之臣民权利自由，一切置诸军队处分之下。”

    如《钦定宪法大纲》的君上大权，包括有“钦定颁行法律及发交议案之权（凡法律虽经议院议决，而未奉诏命批准颁布者，不能见诸施行）”；有“召集、开闭、停展及解散议院之权（解散之时，即令国民重行选举新议员，其被解散之旧议员，即与齐民无异，倘有抗违，量其情节以相当之法律处治）”；有“宣布戒严之权。当紧急时，得以诏令限制臣民之自由”；可以“在议院闭会时，遇有紧急之事，得发代法律之诏令，并得以诏令筹措必需之财用。惟至次年会期，须交议院协议”。皇帝享有立法权、紧急状态权、戒严权、控制议院的权力，无疑构成基本权利的巨大隐患。

    《钦定宪法大纲》之后的基本法虽没有了“君上”的字眼，却不同程度的保留了行政大权。如《中华民国约法》规定：“大总统召集立法院，宣布开会、停会、闭会。大总统经参政院之同意，解散立法院；但须自解散之日起，六个月以内，选举新议员，并召集之”（第17条）；“大总统提出法律案及预算案于立法院”（第18条）；“大总统为增进公益，或执行法律，或基于法律之委任，发布命令，并得使发布之。但不得以命令变更法律”（第19条）；“大总统为维持公安，或防御非常灾害，事机紧急，不能召集立法院时，经参政院之同意，得发布与法律有同等效力之教令；但须于次期立法院开会之始，请求追认。前项教令，立法院否认时，嗣后即失其效力”（第20条）。

近代的集权者正是通过将自己的命令“紧急”化成为实际最高立法者

    在基本法层面，国家元首享有紧急状态、戒严状态下的紧急命令权。这一制度是当非常事态发生时，为保护国家的生存及维护现存的立宪秩序而赋予国家元首采取暂时性应变措施的国家权力。这一权力的行使，只能是为了维护国权完整、保护社会秩序或增进公共利益之必要，否则构成违宪。而且，“任何人或任何机构只要能够通过宣告紧急状态而攫取到这种紧急状态的权力，那么该人或该机构便是真正的主权者。” 因此，紧急命令权应在代议机构控制下合宪行使，否则将成为不受约束、至上的立法权。

    柳飒撰文认为，近代的集权者正是通过将自己的命令“紧急”化，成为实际的最高立法者。如1948年5月10日《动员戡乱时期临时条款》 规定：“总统在动员戡乱时期，为避免国家或人民遭遇紧急危机，或应付财政经济上重大变故，得经行政院会议之决议，为紧急处分，不受宪法第39条或第43条所规定程序之限制”；“动员戡乱时期之终止，由总统宣告或由立法院咨请总统宣告之”。

紧急命令权使公民基本权利成为直接被碾压的对象

    柳飒撰文认为，正是凭借着基本法所确认的紧急命令权，政府的行政权被无限扩大。随着行政权的扩张，公民基本权利成为直接被碾压的对象。

    如1912年12月16日《戒严法》规定：“戒严地域内司令官有执行左（下）列各款事件之权，因其执行所生之损害不得请求赔偿：一，停止集会结社或新闻杂志图书告白之认为与时机有妨害者；二，凡民有物品可供军需之用者或因时机之必要禁止其输出；三，检查私有枪械弹药兵器火具及其他危险物品，因时机之必要得押收获没收之；四，拆阅邮信电报；五，检查出入船舶及其他物品或停止陆海之交通；六，因交战不得已之时得破坏毁烧人民之动产不动产；七，接战地域内不论昼夜得侵入家宅建造物船舶中检查之；八，寄宿于接战地域内者因时机之必要得令其退出。”（第14条）

    1936年2月20日《维持治安紧急办法》 规定：“遇有扰乱秩序、鼓煽暴动、破坏交通以及其他危害国家之事变发生时，负有公安责任之军警得以武力或其他有效方法制止”；“遇有以文字、图画、演说或其他方法而为前项犯罪之宣传者得当场逮捕，并得于必要时以武力或其他有效方法排除其抵拒”；“军警遇有妨害秩序、煽惑民众之集会、游行应立予解散，并得逮捕首谋者及抵拒解散之人”；“军警遇有前述各项之事变时，应将当场携有武器者立即缴械及逮捕之，并得搜捕嫌疑犯”。正是藉借维持治安、惩治盗匪、紧急动员、戒严等理由扩大了警察权、审判权、执行权等，破坏了程序正当要求，导致公民基本权利事实上的克减。

法律配置延袭着“统治”的理念实质变更了公民基本权利的享有

　　基本法中的权利规范需要通过下位法的配置来予以规制和保障，于是，相关部门法成为公民基本权利实现的直接要素。在宪政体制中，法律、法规要接受合宪性审查，控制其权力的设置，以保证不危害到公民的基本权利和自由。柳飒撰文认为，中国近代，法律、法规的配置却延袭着“统治”的理念，充分发挥着“管理”、“限制”的功能，实质变更了公民基本权利的享有。

    这一短板的具象是：将公民的基本权利设置为“非可由宪法上直接生其效力”，则“必间接而得法律命令之规定”，于是，公民的基本权利可以“莫不限之以法律”，其结果自然为“实不过徒饰宪法之外观，聊备体裁，以慰民望已耳”。

自清末的《大清报律》起采取了“控制”模式

　　在近代公民自由权的法律配置中，往往出于行政管理的目的设置严苛的准行要求和检查制度，并予以刑罚处置。如从“钦定宪法大纲”到“47宪法”，都无例外的规定了言论、著作、出版自由，但自清末的《大清报律》起，便采取了“控制”模式。

    清末政府对报刊发行采注册登记制＋保证金制，规定实行事前检查，“诋毁宫廷之语、淆乱政体之语、损害公安之语、败坏风俗之语” 不得登载。北京政府对出版物实行批准制＋保证金制，规定：“每号报纸，应于发行日递送该管警察官署存查”。