瞿灵敏：通过一般条款延缓法典的衰老

发布时间：2017-04-14 作者：

    为回应社会变迁带来的特定领域民法典价值取向落后于社会主流价值的现象，立法者在法典之外进行了大量反映社会价值变迁的特别立法，根据特别法优先于一般法的一般原理，民法典规范被特别立法从上述领域中排挤出去，加速法典的衰老。一般条款利用构成要件上的不特定性，可以抑制特别法的立法冲动，从而极大地推迟法典的衰老。
 
    20世纪以来社会的剧烈变迁，使得大陆法系国家的民法典面临着不断失去原有调整领域和无法获得新调整领域的双重危机。一方面，为回应社会变迁带来的特定领域民法典价值取向落后于社会主流价值的现象，立法者在法典之外进行了大量反映社会价值变迁的特别立法，从而对原属于民法典调整范围的事项进行调整。

    根据特别法优先于一般法的一般原理，民法典规范被特别立法从上述领域中排挤出去。另一方面，随着社会的发展，新型的民商事关系不断出现。例如，人工生殖技术的发展带来的受精胚胎法律属性的民法难题；互联网产业的发展引发的虚拟财产保护问题；大数据的开发和利用带来的个人信息保护问题等。为回应社会变迁产生的新型民商事法律关系，立法者在民法典之外进行了大量单行法立法，这些单行法先于民法典取得了对新型民商事关系的调整，致使民法典无法获得新的调整领域。

　　大陆法系各国民法典通过局部或整体的更新，成功地化解了社会变迁所引发的双重危机。在这场应对危机的法典重构运动中，一般条款在帮助各国民法典恢复对被特别法侵蚀领域的调整的同时，也帮助民法典取得了对新型民商事关系领域的调整权。在民法典的“守成”与“拓新”方面，一般条款发挥了重要作用。

　　在化解解法典化的危机方面，各国主要通过整合特别法的方式，将存在于法典之外的特别法规范纳入到民法典既有的规范体系之中来化解解法典化的危机。通过对特别法规范的整合，民法典中那些不能反映社会价值变迁的规范被根据社会主流价值要求所创制的特别法规范所取代，民法典得以恢复对那些一度被特别立法从其原有调整范围中分离出去的领域的调整，从而化解因原有调整领域被特别法不断蚕食的法典危机。

　　不过，通过整合特别法来应对解法典危机并不能够简单地以平移特别法规范的方式进行。原因有二：其一，民法典的规范容量有限。其二，特别法所体现的价值可能与民法典整体的价值取向存在冲突。因此，在通过整合特别法规范化解解法典化危机的时候，往往需要借助于一般条款所具有的价值包容性来解决民法典规范容量不足，以及特别法所体现的局部价值取向与民法典整体价值取向冲突的难题。例如，借助于诚实信用、公序良俗等一般条款所具有的价值包容性，既可以从大量的特别法规范中抽取出共同的价值原则并将其储藏于一般条款所具有的不确定概念之中，从而化解特别法规范数量巨大与民法典容量有限之间的冲突；也可以发挥一般条款作为不同价值交汇场所的功能，将与民法典整体价值取向相冲突的局部价值包含于一般条款之中，从而化解法典整体价值取向与特别法所代表的局部价值取向上的冲突问题。

　　一般条款还能够利用构成要件上的不特定性，抑制特别法的立法冲动，从而延缓法典的衰老。比如，《法国民法典》侵权行为部分仅仅用了5个条文就成功地应对了法国社会200多年的社会变迁，这一切都应该归功于该法典第1382条这一著名的侵权法一般条款。司法实践中，法官得以借助于该条极富弹性的“损害”、“过错”概念确立起应对各种侵权案件的裁判规则。

　　在化解民法典不能获取新的调整领域的危机方面，一般主要通过其所具有的外接性来缓解法典规范供给不足的问题。一般条款所具有的外接性能够随时将民法典之外的规范导入民法典之中，从而缓解民法典在面对新型民商事关系时规范供给不足的问题。例如，祭奠权作为一种新型的人格权在我国现行民法中并无明文规定，法官在处理祭奠权纠纷案件时，通过公序良俗这一一般条款，得以将习惯法、民间法等导入到民法典之中。

　　一般条款所具有的外接性还体现在其作为沟通宪法和民法的通道方面。宪法的价值原则具有辐射整个法律体系的效力。然而，宪法和民法毕竟属于两个不同的规范系统，每一个规范系统都遵循自身固有的运转逻辑，所以宪法的价值判断必须通过民法一般条款的转化。宪法保护基本权利的价值理念对民法同样有效，民法必须对公民基本权利遭受私人侵害的行为提供救济。不过，民法对私人侵害基本权利的救济不能直接通过援引宪法基本权利条款进行，而必须将宪法关于保障基本权利的价值理念通过民法中的一般条款进行转介。

    虽然我国目前尚不存在严格意义上的解法典化现象，但在我国民事法律领域，为回应社会变迁，在基本的民法之外通过特别立法和司法解释排除民事基本法适用的现象仍然存在，这也可视为一种实质意义上的解法典化。而且，民法典颁布后也必然面临着民法典在特定领域的价值取向落后于社会价值变迁的问题，因此解法典化现象最终也难以避免。此外，处在经济社会快速转型和科学技术日新月异的中国社会，也必将涌现大量新型的民商事法律关系。因此，我国的民法典编纂需要认真对待一般条款，增强法典在回应社会变迁方面的能力。



来源：中国社会科学网