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完善正当防卫制度刻不容缓 以山东两级法院就于欢案的“判决理由”为视角

发布时间:2017-06-30 作者:立法网

   
    二审判决认定于欢的行为具有防卫性质的依据是什么?——这是山东省高级人民法院宣判于欢案由一审的无期徒刑改判为五年有期徒刑后的当天,记者向“山东高院负责人”提出的问题。(人民法院新闻传媒总社6月23日消息)

 

    山东高院负责人从四个方面作了回答:一是案发时(被害人)存在对于欢母子的不法侵害情形;二是不法侵害正在进行;三是于欢具有防卫意图;四是防卫行为针对的是不法侵害人。

 

    小编通过查阅中国裁判文书网公开发布、编号为[2017]鲁刑终151号的《山东省高级人民法院刑事判决书》,发现其中在“关于法律适用”中评析的第一个问题就是“上诉人于欢的行为是否具有防卫性质”:

 


 

    经查,案发当时杜某2等人对于欢、苏某实施了限制人身自由的非法拘禁行为,并伴有侮辱和对于欢间有推搡、拍打、卡项部等肢体行为。当民警到达现场后,于欢和苏某欲随民警走出接待室时,杜某2等人阻止二人离开,并对于欢实施推拉、围堵等行为,在于欢持刀警告时仍出言挑衅并逼近,实施正当防卫所要求的不法侵害客观存在并正在进行。于欢是在人身安全面临现实威胁的情况下才持刀捅刺,且其捅刺的对象都是在其警告后仍向前围逼的人,可以认定其行为是为了制止不法侵害。故原判认定于欢捅刺被害人不存在正当防卫意义上的不法侵害确有不当,应予纠正;对于欢及其辩护人、出庭检察员所提于欢的行为具有防卫性质的意见,本院予以采纳;对被害人及其诉讼代理人提出的相反意见,本院不予采纳。

 

    显然,上述评析中,确认(被害人)“实施正当防卫所要求的不法侵害客观存在并正在进行”是二审改判的关键所在。这与一审判决的认定截然不同!

 

    《山东省聊城市中级人民法院刑事判决书》([2016]鲁15刑初33号)对此问题的认定恰恰相反,认为“不存在防卫的紧迫性”和“不法侵害前提”:


 



    审理认为,被告人于欢持尖刀捅刺多名被害人腹背部,虽然当时其人身自由权利受到限制,也遭到对方辱骂和侮辱,但对方均未有人使用工具,在派出所已经出警的情况下,被告人于欢和其母亲的生命健康权利被侵犯的现实危险性较小,不存在防卫的紧迫性,所以于欢持尖刀捅刺被害人不存在正当防卫意义的不法侵害前提,辩护人认为于欢系防卫过当以此要求减轻处罚的意见本院不予采纳;……本院认为,被告人于欢面对众多讨债人的长时间纠缠,不能正确处理冲突,持尖刀捅刺多人,致一名被害人死亡、二名被害人重伤、一名被害人轻伤,其行为构成故意伤害罪,公诉机关指控被告人于欢犯故意伤害罪成立。

 

    在这里,小编不想盲目地点赞山东高院的二审判决“实现了公平正义”,更无意据此指责聊城中院的一审判决“适用法律错误”,而是通过对两份裁判文书“判决理由”的比较研究发现,问题的症结在于对我国刑法设立的正当防卫制度在理解和适用上发生了偏差,而这个偏差的源头似乎可以追溯到立法和司法解释层面。

 

    我国刑法对“正当防卫制度”曾作过两次规定:

 

 

    1979年通过的刑法第十七条:为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的正当防卫行为,不负刑事责任。(第一款)正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的,应当负刑事责任;但是应当酌情减轻或者免除处罚。(第二款)

 

    1997年修订的刑法第二十条:为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。(第一款)正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。(第二款)对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。(第三款)

 

    比较而言,1997年修订后的刑法旨在避免“正当防卫制度”近乎于被虚置(僵尸条款),增设了公民有权对采取暴力犯罪的手段实施不法侵害的无限制防卫原则,从而极大的放宽了公民行使正当防卫权的条件,有利于鼓励公民同不法侵害做斗争。

 

    但在1997年刑法实施以后,关于正当防卫的司法认定并没有产生立法者所期望“有利于公民行使防卫权”的法律效果和社会效果。事实上,有关司法机关仍然按照传统的司法惯性,适用正当防卫制度时受到明显的压抑——山东的于欢案以及多年前媒体公开披露的孙明亮(甘肃)、邓玉娇(湖北)等案都是非常典型的与正当防卫制度的适用密切相关的案例。

 

    长期以来,在司法实践中,围绕如何判定“不法侵害”以及不法侵害是否“正在进行”在法学界就争论不休,司法界的做法自然难以统一,以致“同案不同判”的情形时有发生。

 

    按惯例,在对法律适用有分歧的时候,应当由有权机关作出立法解释或司法解释。为此,全国人大常委会早在1981年6月10日通过的《关于加强法律解释工作的决议》中就分别作了明确授权:“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的,由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。”“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释。”而且之后在2000年制定、2015年修正的《中华人民共和国立法法》中进一步重申,并特别要求司法解释应当自公布之日起30日内报全国人大常委会备案。

 

    自此,最高人民法院等最高司法机关加大了司法解释的力度,出现了“有法律就必然有司法解释,司法解释与法律规定密不可分,司法裁判适用的法律依据中必然包括司法解释”的现状。

 

    不过,在已有的司法解释中,小编发现一个非常有趣的现象:“选择性”的解释比较普遍。即解释的对象大都是那些比较明显、分歧不大的问题,甚至有的名义上是“司法解释”,实际上只能算是“办案规程”(如动辄高达数万字的关于执行刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法的解释)。

 

    业内人士都知道,在所有的司法解释中,最为突出的莫过于刑事司法解释。如对构成盗窃罪“数额较大”的标准,从上个世纪初到现在,最高审判机关都一直坚持不懈地作解释,如规定盗窃公私财物“数额较大”的起点由上个世纪八十年代的200元,调整到1998年的300—500元以上、2013年的1000-3000元以上。

 

    然而,在这些司法解释以及其他司法规范性文件中,至今没有一份关于如何正确认定“正当防卫”及其法律适用的。这就难怪出现了于欢案中基于同样的事实、同样的证据,就因为在法律规定过于原则、司法解释长期缺失、认识做法各不一致的情况下,山东两级法院作出了截然不同的判决。

 

    这类问题,在刑事诉讼领域也同样存在。如在2012年全国人大对《中华人民共和国刑事诉讼法》进行第二次“大修”时,吸收了刑事诉讼制度改革的经验,从立法上增设了“非法证据排除制度”。即:采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当予以排除。(第五十四条)

 

    但对司法实践中普遍存在的“重复供述”是否应当确认为“非法证据”并予以排除,未作规定。同时,这个问题在最高审判机关相继单独或联合发布的司法解释等司法规范性文件中也只字未提,致使司法实务中大多以“非法取证行为”暂时中断后的重复供述,仍作为认定犯罪嫌疑人(被告人)有罪供述的证据。“非法证据排除”这个来之不易的刑事诉讼制度多年来基本上处于被闲置状态。

 

    好在这个问题目前已经“有章可循”!就在小编准备发稿时,看到了阵容强大的“两院三部”(最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部)于6月27日联合发布的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》。

 

    《联合通知》第五条明确:“采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述,之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述,应当一并排除”。虽然在这一规定之后还保留了两个“除外情形”,但它对司法实践中长期存在的问题毕竟给予了直接回应,则真是值得肯定的。

 

    小编了解到,目前在司法解释的拟制工作中还有一种说法:“成熟一个制定一个”。对此,小编难以苟同。

 

    制定文件固然可以不慌不忙等待“条件成熟”,可现实中随时随地都可能发生的不法侵害、针对不法侵害而实施的防卫行为、因防卫行为而产生的严重后果、按“杀人偿命”的传统观念是否都需要“抓起来”?是支持嘉奖还是定罪判刑?防卫是“适当”还是“过当”……?却是“等不得”的!

 

    对此,小编非常赞同陈兴良教授的评价:现在山东高院二审改判,承认在于欢案中存在正当防卫前提,这样的改判是完全正确的;当然,认定于欢防卫过当的理由是否成立,可以进一步在学术上研究,仍然存在探讨的空间。(2017年6月25日 刑事实务)

 

    同时,小编认为最高人民法院常务副院长沈德咏的表态非常坦诚和务实:从司法统一的角度上看,需要通过制定司法解释、发布指导性案例等多种方式在最大程度上统一正当防卫制度的法律适用标准。为此,他主张采取“指导意见+典型案例”的形式,充分发挥案例针对性强和易于把握的特点,用典型案例指导类似案件的裁判,确立正当防卫制度法律适用“由具体到具体”的参照标准。(2017年6月25日 人民法院新闻传媒总社)

 

    看来,国家最高立法机关对有关正当防卫制度的立法完善和最高审判机关及时出台相应的司法解释、指导意见、典型案例已刻不容缓!




(立法网 罗书平/文)

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