罗书平 高强：路在何方 类案异判的职业打假案件呼唤指导性案例

发布时间：2020-12-02 作者：罗书平 高强

    也许正是由于“类案异判”的司法乱象已经成为影响人民法院司法公信力的“老大难”问题，2019年10月11日，最高人民法院公开发布了《关于建立法律适用分歧解决机制的实施办法》（法发〔2019〕23号），明确要求对已经和可能发生的“法律适用分歧”逐级层报解决。

    也许正是由于“类案异判”的司法乱象已经成为影响人民法院司法公信力的“老大难”问题，2019年10月11日，最高人民法院公开发布了《关于建立法律适用分歧解决机制的实施办法》（法发〔2019〕23号），明确要求对已经和可能发生的“法律适用分歧”逐级层报解决。

    然而，笔者经仔细研究这个旨在以解决“法律适用分歧”的《实施办法》，偶然发现似乎存在着一个缺乏“可操作性”的问题：谁来启动这个“法律适用分歧解决机制”？直言之，地方法院以及与案件有利害关系的当事人能否直接启动？

    令人遗憾的是，目前的《实施办法》只是一个“看起来很美，做起来很难”的司法文件——因为按照《实施办法》的规定，对有关法律适用分歧解决机制的启动条件和程序作了非常严格的限制，只有以下三种情形方可启动：

    一是只有最高人民法院各业务部门、各高级人民法院、各专门人民法院才能启动，即在案件审理与执行过程中，发现存在以下情形的，应当向审管办提出法律适用分歧解决申请。

    二是只有最高人民法院的生效裁判之间存在法律适用分歧或者最高法院的在审案件作出的裁判结果可能与最高人民法院生效裁判确定的法律适用原则或者标准存在分歧的，才属于“拟解决的问题”。

    三是只有最高人民法院的法研所在组织人民法院类案同判专项研究中，发现最高人民法院生效裁判之间存在法律适用分歧的，才应当向审管办提出法律适用分歧解决申请。

    由此，上述山西太原两级法院就同一起“知假买假索赔”的案件是根本无法启动“法律适用分歧解决机制”。因为按司法惯例，已经作出终审判决的太原中院是“不可能”再“无事生非”启动这个“法律适用分歧解决机制”的，否则，无异于“自己否定自己”；至于已经被撤销原判的万柏林区法院则基于“下级法院”的特殊身份“更不敢”奢望通过越级上访要求启动这个分歧解决机制的（至少有“大不敬”之嫌）。

    笔者认为，为了解决“类案异判”的问题，当前亟待从以下几个方面入手：

    （一）不断细化《实施办法》使之具有可操作性

    为有效解决司法实践中类似“职业打假人”是否属于“消费者”以及对“职业打假”行为究竟是有功还有罪？应当保护还是应当惩治的法律适用冲突，还需要对《实施办法》进一步细化，以增强其可操作性，从而使这个对于专门规定分歧解决机制的《实施办法》要真正做到落地生根。

    （二）立即启动对《答复意见》的备案审查

    严格说来，《答复意见》虽然来源于最高法院，但它既非司法解释，也非司法规范性文件（如《九民会议纪要》），自然不能作为人民法院在审理案件时适用法律并作出裁判文书的依据！同时，根据全国人大常委会《法规、司法解释备案审查工作办法》（2019年12月16日），这个《答复意见》应纳入全国人大常委会的备案审查。

    （三）早日结束“类案异判”司法裁判的混乱形象

    其实，早在2014年1月9日，最高人民法院在发布的《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》中，对无论是“消费者”还是“职业打假人”的“打假”行为都是持肯定态度的。其中第三条明确规定：因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者（笔者特别关注：这里规定的是“购买者”而非“消费者”）向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。

    这就意味着通常情况下的“购买者”都应当认定为消费者，其“知假买假”行为将不影响消费者维护自身权益，可以主张惩罚性赔偿。这是我国从法律上首次确认其具有消费者主体资格——这个司法解释实践证明是完全正确的，应当继续坚持，早日结束“类案异判”的司法乱象。

    （四）隆重推荐两个职业打假 “指导性案例”的备选案例

    有关职业打假案件的指导性案例，笔者特别推荐两个“备选案例”——推荐理由即为两案判决书中的经典判词：

    青岛案例：韩付坤、李沧区多美好批发超市产品责任纠纷案

    山东省青岛市中级人民法院《民事判决书》（[2019]鲁02民终263号）认定：

    ——判断一个自然人是不是消费者不是以他的主观状态为标准，而应以购买的商品的性质为标准，只要他购买的商品是生活资料，他就是消法所指的消费者。即使是社会公认的职业打假者购买生活资料时，也改变不了其消费者的身份；

    ——打假是好事不是坏事。法律规定成功的打假者有权主张惩罚性赔偿金，表明法律鼓励打假，打假是好事。打一次假是好事，打十次假不可能变成坏事；

    ——徒法不能自行。惩罚欺诈消费者行为的法律、保护食品安全的法律，不会因为颁布了就自行得到落实了。

    ——法律的生命力在于实施，法律条文就是通过一件一件的案件逐步得以落实的，没有案件就没有法律的落实。

    ——每一起消费者针对经营者经营不符合食品安全标准的食品的行为提起的诉讼，都会或多或少促使经营者更加重视食品安全，促使消费者更加关注食品安全，进而使法律的规定得到进一步的落实。

    ——当所有的消费者都觉醒了，都成为潜在的打假者了，那么制假、售假的行为也就失去了市场。没有了制假、售假行为，打假现象自然而然就消失了。

    ——打假的目的可能为了获利，任何人诉讼都是为了利益，谁也不是纯粹为了体验诉讼程序而到法院来走一遭的。不能因为当事人的目的是为了获利，法院就驳回起诉者的诉讼请求。

    ——有些人把法律的枪口对准打假者，做出让打假者痛，制假、售假者快的事情，背离最基本的人民意志；

    ——打假也需要专业，如果多次打假者可以定义为职业打假者的话，那么职业打假者就是消费者的先驱，自然受《消费者权益保护法》的保护。

    ——如果不准知情的消费者打假，就会造成这样的结果：不知情的消费者不可能打假，而知情的消费者又不准打假，则制假售假行为可以堂而皇之大行其道了，如果这种荒谬的观点能够成立，那么《消费者权益保护法》的立法宗旨可以改为制假售假的护身符了。

    ——表明价款十倍的惩罚性赔偿不以消费者人身权益遭受损害为前提，如果消费者人身权益遭受了损害，消费者还可加重主张损失三倍惩罚性赔偿金。

    重庆案例：魏某、四川A生物科技有限公司、重庆市永川区B药店产品责任纠纷案

    重庆市第五中级人民法院《民事判决书》（[2020]渝05民终13号）民事判决书认定：

    ——乳铁蛋白浓缩粉显然属于生活消费品，最终用途当然是生活消费。从对购买地点的选择和购买数量的观察，魏某存在追求获利的嫌疑，但也不能完全排除其购买案涉产品用于生活消费的可能性。

    ——即便食品购买者有追求获利的动机，但其相对的食品生产经营者却是违法生产经营行为的最大获利者。

    ——如果纵容食品生产经营者的违法行为，冲击的是食品安全法律秩序和国民健康，后果极其严重，而容忍食品购买者追求获利，直接的结果是食品生产经营企业不敢违法，从而促进食品生产经营健康发展，食品消费市场则更加安全。

    ——从社会效果考量，宁可容忍食品购买者获利，而不可纵容食品生产经营者违法。有鉴于此，认定魏某属于消费者更具有正当性。

原文标题：罗书平 高强：“职业打假，路在何方”系列评论之三█路在何方 类案异判的职业打假案件呼唤指导性案例

原文来源：立法网微信公众号

（立法网　罗书平 高强/文）